会议实录┃黄汇：知识产权强国建设与中国商标权取得制度的再设计

　　文 | 黄汇  西南政法大学教授，博士生导师

　　受会议主办方徐瑄教授的委托，要求我就知识产权强国建设纲要进行解读。我认为国家《知识产权强国建设纲要（2021-2035）》的出台，它至少有三个重大的意义，即它是现阶段我国创新驱动发展战略的重要政治表达，是我国知识产权法治建设的重要制度范式，同时也是我国知识产权事业发展的理想目标和价值追求。所以我认为强国建设纲要的出台可谓意义重大。当然，一个法治理想和法治目标的提出和实现，需要若干个具体的法治细节来贯彻落实。所以这里我仅结合我国商标权取得制度，谈谈我一些不成熟的看法。毫无疑问，商标权取得制度关涉我国品牌创新，关系我国品牌强国的建设，而品牌强国建设显然是知识产权强国建设不可或缺的一部分。中国知识产权强国建设一定要建立在守正创新之上，要坚持走中国特色自主创新道路。   

　　然而，目前我国的商标权取得制度，由于对注册的单一强调和对使用的关注不足，导致商标抢注和囤积现象仍时有发生，商标法难免陷入了一种逆竞争政策的困境，这影响了我国品牌强国建设的进程。商标法本应以促进公平竞争、保护合法竞争和遏制非法竞争为主要目标。但如果对商标权取得制度配置不甚科学，则可能影响前述目标的实现。因此，进行相关的制度改革完善势在必行。以下，我谈谈自己几点不成熟的想法：

　　首先，我认为目前我国商标法在商标权取得的时候对使用的要求发动不足。商标法是建立在国家和商标权人利益平衡的基础之上的。国家花费巨大的制度成本来保护民事主体的注册商标专用权，其目的是希望经营者通过使用商标来促进国家产业经济的发达和商业文明的进步，并提高国家的市场活力和国际竞争力。显然，仅仅注册而不使用商标难以实现上述目标。因此，我国商标法需要建立注册时的意图使用制度，以解决注册使用的发动不足问题。即在注册时，要求每一个注册人就其将来使用商标的计划、意图和愿望进行积极的宣誓和证明。如果注册后相当时间内未按照计划来使用商标，则要承担注册失权的风险。虽然2019年《商标法》第四条规定了恶意注册禁止条款，但该条款只是从反面进行了排除，并没有从正面要求当事人就商标的使用进行积极的规划和证明。所以，二者仍存有差距。 

　　其次，我国可以考虑建立使用驰名取得商标专用权的制度，以弥补注册取得制度之不足。对此大家不一定容易接受，我谈谈自己的看法。当下在我国许多商标抢注和囤积行为都系针对驰名商标展开。建立使用驰名可以取得商标专用权的制度，其好处在于对驰名商标的保护更直接，效率更高。即一旦发现抢注或囤积，当事人就可以直接通过确权或行政争议程序要求确认注册无效，并把抢注名义人直接变更为驰名商标所有人。使用驰名取得制度（当然，这种使用一定是在我国境内通过营业性使用产生驰名度的情况），大家担心最多的是它会不会影响人们的注册热情。我觉得不会。为什么这么说呢？因为注册所具有的强大公示公信效力是其他制度不能所取代的。比如一个商标在没有使用之前注册了，你至少可以享有在全国范围内推定你是商标专用权人的效果，得以禁止他人的使用，这是商标通过使用驰名之前所不能达到的。即便承认了商标使用驰名可以取得商标使用权，但商标能不能通过使用达到驰名的程度，当事人可能并没有绝对的信心。这个时候经营者基于保持自己权利的稳定性仍然会提前注册。反过来，当经营者的商标通过使用成为驰名商标的时候，你就享有商标专用权，得以禁止他人的使用和恶意注册，同时可以主张损害赔偿。这反过来实际上有利于促进企业把自己的商标做强做大，做成世界知名品牌。所以我认为，使用驰名可以取得商标专用权，非常高的驰名临界点要求，不会带来对我国注册取得制度的巨大冲击。再说，强化注册和使用的融合，原本是商标保护的一个基本国际趋势。考虑使用驰名作为我们商标权取得的另外一条途径，它有利于促进我国民族名牌不断发展壮大，从而为知识产权强国建设提供有力制度支撑。

　　第三，我认为现行《商标法》第四条有关不以使用为目的恶意注册条款，似有进一步解释和优化的空间。我在国内较早提出把恶意注册作为排除注册的绝对禁止事由来对待。当然学者们也都在呼吁，2019年商标法修改时做了这一安排，这无疑是一个重大的立法进步。但是我认为该条款仍有两个问题，一个问题是我们把“不以使用为目的”和“恶意注册”之间联系起来合体规范，这样做的目的是为了给防御商标留有一个口子。但该做法可能导致该条款规制外延的不当缩小。以使用为目的进行恶意注册的行为就没有办法通过该条款加以规制。我个人认为实际上和囤积相比，以使用为目的进行恶意抢注，它对未注册商标权人和商标注册秩序的破坏和侵害更是赤裸裸和场景化的，自然也应纳入到第4条的规制范围。也即只要注册具有反价值性，反公平性，反竞争性的特点，不管注册后是否使用，一律应予以驳回。这也是绝大多数国家的通常做法。因此我认为《商标法》第四条下一步修改时，可以直接改为“恶意注册”绝对禁止，予以驳回。

　　另外，就是域外通过使用产生一定影响的商标，当事人能不能通过我国《商标法》第四条禁止他人的恶意注册。这涉及《商标法》适用的地域性问题。我认为商标法的地域性应从积极和消极两个方面展开探讨。积极的方面即从商标权取得和授权来看，应以商标在本国使用为前提。但是从消极的禁止他人抢注和囤积的角度来看，商标法的地域性应当有所突破，这是基于诚实信用原则的要求。诚实信用原则具有普世价值性。对于域外使用在我国产生影响的商标也被禁止囤积和注册，它既有利于为我国营造一个内外平等，一流的国际化法治化的营商环境，同时还有利于避免我国境内消费者的混淆误认，有利于倒逼我国企业走出一条独具中国特色的自主创新道路。该做法既符合法理，也有利于多元价值目标的实现。

　　最后，我认为我国商标注册的官费制度还有改革的必要。我们目前注册一个商标费用大概只要300元钱。而在欧盟一个类别上注册一枚商标大概要1000欧元，欧盟的注册费用是我们的数十倍。当然，这几年我国不断降低注册费用，主要是基于放管服改革和“大众创新，万众创业”的需要。但过低的注册费容易带来问题是当事人抢注的成本太低，导致一个自然人有能力囤积数百枚甚至上千枚商标的情况。虽然《商标法》第4条及国知局出台的相关配套制度对恶意囤积行为进行了一定程度的规制，但相关审查程序的反复启动无疑是一种社会代价和社会成本。因此，从提高申请质量，促进我国高质量发展的视角出发，我认为适当提高注册官费有利于为预防抢注和遏制囤积提供一个制度经济学和制度动机方面的前提。我就简单讲这几点，不足之处请老师同仁们多多批评。