发言实录┃蒋舸：损害赔偿与诉讼引导——以视听作品为视角

　　文 | 蒋舸  清华大学法学院副教授

　　10月23日，由北京知识产权法研究会主办的“视听作品相关法律适用问题学术研讨会”在北京成功举办，来自知识产权领域学术、司法界的近30位代表参加了本次会议，共同探讨相关法律问题。清华大学法学院蒋舸副教授围绕“损害赔偿与诉讼引导——以视听作品为视角”进行了主题演讲，知产财经将其演讲内容进行了整理，以飨读者。以下是其演讲实录。

　　一、当前的诉讼状况与理想的诉讼制度

　　全国法院接收的涉视听作品类案件为数不少。其中有相当部分的案件，是非曲直比较分明。或为原告有理、被告侵权，或为被告有理、原告滥诉。这类案件消耗了法官大量时间精力。解决这一问题需要多方面措施并举。其中非常重要的一项措施是充分发挥损害赔偿制度的行为引导效力，尽量促使当事人将是非分明的纠纷放在法院之外加以处理，只将是非不明的纠纷提交法院裁判。以完全赔偿、最优预防为目标适用损害赔偿，有望促成这一目标的实现。高而不过分的赔偿能够促成被告寻求和解，低而不过分的赔偿能够避免原告滥诉。正确的损害赔偿额是引导当事人行为模式的精准工具。法院如果希望减少“低质量”案件，应当考虑进一步发挥损害赔偿这一制度工具的作用。

　　当前主流的纠纷解决机制包括当事人自力解决、替代性争端解决方式（ADR解决）和诉讼解决。可见，诉讼并不是唯一能够解决纠纷的方法，甚至在执行方面相比其他解决方式还存在一定的缺陷。和其他纠纷解决方式相比，诉讼解决的优势在于“判决”而非“执行”，在于澄清是非、明确焦点，其裁判包含了受社会普遍承认的程序正义性，因此诉讼解决即使在实体上可能存在不正义，但社会仍然愿意接受。因此，理想的诉讼制度，应当有助于发挥法院裁断疑难案件的比较优势。因此，很有必要以损害赔偿为抓手，通过这一能够精细引导诉讼双方当事人进行纠纷解决的司法工具，以救济强度之区分来剔除不适合司法流程的案件，从而推动解决上述诉讼现状所造成的问题。

　　而在损害赔偿方面，一味提高或者一味降低赔偿额度的政策都是不正常的。知识产权案件的一个重要特点在于其极强的利益平衡属性，尤其是在专利、著作权等以累计创新关系为调整对象的领域体现得更为明显。以累计创新关系为调整对象，意味着知识产权司法应同时关注在前和在后的创新主体，通过恰当的损害赔偿制度对二者予以适当的激励和引导。换言之，判断损害赔偿制度是否达到理想状态的一个重要标准，就是考察其对在前创新者与在后创新主体的激励是否起到引导他们从事有助于社会总福利的行为。

　　二、法定赔偿与类型化赔偿的适用选择

　　法定赔偿是当前我国法院在审理知识产权案件中大量适用的一种赔偿方式。法院自己也对这一赔偿方式的泛滥感到苦恼。法定赔偿可以被视为单倍赔偿计算方式的兜底规则。笔者曾经指出：要解决兜底规则的滥用，思路不能局限于兜底规则本身，而要分析“被兜底”的类型化规则出了什么问题。法定赔偿之所以泛滥，主要问题不在于法定赔偿规则本身过于弹性，解决之道也不在于让法定赔偿规则本身更过细致。法定赔偿泛滥的根源在于实际损失、侵权获利与许可费这三种传统的类型化损害赔偿计算方式没有被用足，解决法定赔偿泛滥的出路在于以更加灵活的态度适用三种传统的类型化损害赔偿计算方式。在损害赔偿的计算中，不应把权利人实际损失、侵权人侵权获利以及许可费的认定范围设得太过狭隘。例如当法院从许可费角度来思考被告承担的赔偿数额时，不一定要求原告的作品曾经被许可过，换言之，不一定要求存在实际许可费，而是可以从类似作品可以收取的合理许可费角度来加以判断。这种不以实际许可费存在为前提的合理许可费规则应该能够方便、准确地解决相当大一部分视听作品案件的赔偿问题。总之，要解决兜底条款适用泛滥的问题，不能局限于修改法定赔偿的适用规则，而一定要回到类型化条款之中，通过拓展类型化赔偿方式的适用，降低法定赔偿的适用比例。通过适用类型化计算方式，也可以得出相对合理的赔偿数额，发挥损害赔偿对当事人的引导作用。

　　前面提到的实际损失、侵权获利、许可费和法定赔偿都是单倍赔偿的计算方式。下面谈谈倍数赔偿，也就是“惩罚性赔偿”的适用。倍数赔偿最重要的制度目标，在于实现从“个案填平”到“社会填平”的跨越。考虑到知识产权案件普遍存在抓捕率不足的现象，即侵权人往往多次侵权后才受到起诉，仅针对个案进行填平补偿，显然不足以给予侵权人社会层面最优的威慑。换言之，“社会填平”意味着通过加倍赔偿实现社会层面对侵权行为的最优预防。因此，赔偿额度的加倍具有正当性，但加倍幅度应以实现“社会填平”之效果为限，不能追求超出最优预防的惩罚力度。这是因为预防和惩罚虽然都是法律执行的目的，但二者是不能相互替代的。专利和著作权所调整的创新关系具有强烈的累积性。如果损害赔偿出现系统性优待在先创新者、不利在后创新者的情况，会损害累积创新的活力，最终不利于社会福利的提升。

　　概而言之，司法应通过损害赔偿制度引导诉讼，既要避免对侵权行为预防不足的后果，也要避免预防过度的后果，最终达到减少诉讼量、集中资源解决疑难案件的目的。