发言实录┃李扬：视听作品的几个核心著作权问题

　　10月23日，由北京知识产权法研究会主办的“视听作品相关法律适用问题学术研讨会”在北京成功举办，来自知识产权领域学术、司法界的近30位代表参加了本次会议，共同探讨相关法律问题。中国政法大学民商法学院李扬教授围绕“视听作品的几个核心著作权问题”进行了主题演讲，知产财经将其演讲内容进行了整理，以飨读者。以下是其演讲实录。

　　由于时间限制，我就几个问题，简单谈一下个人观点。

　　第一，著作权法上的伪概念。目前流行的所谓长视频和短视频用法，在著作权法上，不过是两个伪概念。在著作权中，不管长视频还是短视频，只要具有独创性，表现为有伴音或者无伴音的连续滚动影像画面，就是视听作品，都应当受到著作权法平等保护。长视频、短视频的用法，很容易误导公众，必须纠正一下。

　　第二，视听作品著作权的界定规则。视听作品综合了编剧、导演、摄影、服装设计、道具设计、工作设计、场景设计、烟火设计、声音设计、配音设计等艺术形式，是一门综合性艺术。视听作品虽然是一门综合性艺术，但视听作品中可以独立使用部分的著作权和视听作品整体的著作权归属存在分离现象。基于反公地悲剧现象和交易成本等问题，立法者对视听作品整体著作权归属采取了一种简单和易于操作的机械性规则，即将视听作品整体的著作权直接规定为视听作品制作者享有。视听作品制作者虽对由各个可以独立使用部分有机构成的视听作品整体享有著作权，但该著作权却并及于有机构成视听作品整体的各个可以独立使用部分，除非著作权法有直接规定，或者合同有特别约定。这样一来，对有机构成视听作品整体的各个可以独立使用部分（小说、剧本、单帧图片、服装设计……等等）著作权的侵害，并不构成对视听作品整体的著作权侵害，视听作品著作权人无权提起诉讼。比如，以话剧形式表演了视听作品中的故事情节，虽侵害小说或者剧本作者对其小说或者剧本的表演权，却并不侵害视听作品制作者的权利。

　　第三，侵害视听作品中可以独立使用部分的著作权，是否可以推导出侵害视听作品整体的著作权。在传统电影和类电作品中，这个问题比较清楚，即侵害视听作品中可以独立使用部分的著作权，可能与视听作品整体著作权人无关，难以推导出侵害视听作品整体的著作权。比如，未经许可，通过信息网络交互式传播电影作品中的文字剧本，因行为人并未使用电影作品中连续滚动的影像画面，行为人侵害剧本作者著作权的行为，显然无法得出其侵害电影作品著作权人权利的结论。

　　不过上述结论对于游戏类视听作品，可能并不一定适用。在原告提供证据证明，被告游戏作品中的基础和核心元素与原告的实质性相似，被告游戏设计也与原告游戏作品实质性相似，随机选取被告游戏作品中某些基础和核心元素，按照被告游戏设计构成的连续影像画面也与随机选择原告游戏作品中实质性相似的基础和核心元素构成的连续影像画面实质性相似的情况下，个人认为，由此推导出被告游戏类视听作品整体与原告游戏类视听作品整体构成实质性近似，并得出被告侵害原告游戏视听作品著作权的结论，还是具有说服力的。

　　第四，切条、混剪行为到底侵害了视听作品制作者什么权利，复制权？演绎权？保护作品完整权？这个问题可能相对复杂一点。常见的一种观点认为，切条、混剪行为侵害视听作品演绎权和保护作品完整权。这种观点值得商榷。无论是切条还是混剪，实质都是从视听作品中剪辑出某些滚动影像画面加以利用，不同于对视听作品连续滚动画面进行重新搭配组合后形成新的具有独创性的连续滚动画面的重新剪辑行为，也不同于在剪辑出来的某些滚动影像画面中加入新的连续滚动影像画面的行为，因此侵害的不过是原视听作品制作者的复制权，而非演绎权。这与从文字作品中复制一个或者几个段落，放入自己的文章中，侵害的是文字作品作者的复制权而不是演绎权是一个道理。

　　切条、混剪行为是否侵害视听作品制作者的保护作品完整权？这和对侵害保护作品完整权采取主观判断标准还是客观判断标准相关。按照主观判断标准，未经作者同意对其作品进行了修改，改变了其作品的同一性，即侵害保护作品完整权。按照客观判断标准，只有未经作者同意改变其作品，足以损害作者声誉或者作品声誉时，才侵害保护作品完整权。个人基于制止和消除反公地悲剧现象，提高作品利用效率的目的，一直坚持侵害保护作品完整权的客观判断标准。切条、混剪行为是否侵害视听作品制作者保护作品完整权，应当结合具体案情，根据上述客观标准进行判断。就一般论而言，切条、混剪行为侵害保护作品完整权的可能性是比较低的。

　　第五，利用视听作品行为是否构成合理使用，如果构成，是构成适当引用、个人使用、公务使用、教学目的使用、汉译民使用，还是别的合理使用行为？我个人研究的基本结论是，从一般论而言，还是存在这样的可能性的。举例而言，电影评论高手选择视听作品中的某些滚动画面，从电影艺术角度进行深入的精彩评论，不但不会替代视听作品市场，而且会激励公众去观赏该视听作品，评价为适当引用行为，应该没有什么争议。

　　除了上述一般论情形，从目前的实务看，绝大多数使用视听作品行为都不符合合理使用的情形。主要有两个理由。一是使用者未指明视听作品作者姓名或者名称，有的甚至未指明作品名称。二是切条、混剪等搬运行为，基本上构成对原视听作品的替代，实质性损害视听作品权利人利益。

　　第六，视听作品平台责任问题。我个人认为，通知-删除规则诞生于互联网技术不够发达的年代，随互联网技术日新月异，网络服务平台的技术能力已经今非昔比，其完全有技术能力做到事先过滤或者屏蔽热播类、人气指数高等视听作品，各类网络服务提供者技术上能够做到完全过滤黄赌毒反等信息就是最好证明。个案审查中有必要根据民法典提出的“通知与必要措施”规则，加大网络服务提供者的注意义务，适当情况下应当赋予其事先审查和过滤义务。

　　总之，我个人以为，我国还远没有到达权利已经得到弘扬的时代，我们仍然必要高举为权利而斗争的旗帜，司法困死于过时的通知-删除规则，权利人必将在越来越猖獗的反复和持续侵权行为中，活得越来越憋屈和窝囊。