发言实录┃姚欢庆：通知删除规则的新挑战

　　文 | 姚欢庆  中国人民大学法学院副教授

　　10月23日，由北京知识产权法研究会主办的“视听作品相关法律适用问题学术研讨会”在北京成功举办，来自知识产权领域学术、司法界的近30位代表参加了本次会议，共同探讨相关法律问题。中国人民大学法学院姚欢庆副教授围绕“通知删除规则的新挑战”进行了主题演讲，知产财经将其演讲内容进行了整理，以飨读者。以下是其演讲实录。

　　我今天在这里面跟大家探讨的话题是“通知-删除规则的新挑战”。刚才前面几位发言的嘉宾都是法官，对“通知-删除”规则在实际司法实践中的适用进行了很多精彩的探讨，因此这里我想跟大家探讨的内容，相对偏理论一些。

　　当下这个时代，我们要如何看待通知-删除规则？前面几位嘉宾都提到通知-删除或者通知-必要措施的问题，包括杨德嘉庭长提到在算法推荐案件中碰到的问题，这背后需要考虑技术发展过程中的利益平衡问题。另外，刚才刘春田老师在致辞中提到，对于概念中包含很多技术术语的定义问题，这里我也结合自己的理解，提一些跟刘老师不同的看法。

　　事实上，整个知识产权法律的发展都是与技术的推动有密切联系，很多知识产权立法文本上的概念都会涉及到技术概念、技术名词。比如“摄影作品”，如果不考虑技术部分，完全可以把它放在类似于美术作品范畴下讨论，摄影只不过是用技术手段解决特定画面截取的问题，正是由于“摄影”这一技术概念的引入，“摄影作品”的定义中就出现了大量的技术词汇，复制权中罗列的行为也大量涉及技术概念。这正是知识产权的产生与发展离不开技术发展的例证。另外，在现实中，我们只是把特定的生活事实截取其中的一部分放置在法律下规范，也就是说法律永远是对社会关系中一部分的截取及规范，不可能完全照应所有的生活事实。被截取的这一部分往往对我们比较重要，会对权利人产生比较大的影响。这是对刘老师的演讲的回应。

　　在整个知识产权领域，技术发展与法律之间的互动是时时刻刻存在的。一方面技术发展不断促成权利的成长，整个著作权法的发展实际就是权利的成长过程。同时技术的发展，尤其随着这个时代大量传播技术的出现，不断影响着权利人、传播者、使用者间的利益平衡。也就是说我们原来给出的规范，在新的技术传播下出现了问题，原本是合理使用的行为容易变成不合理的行为。我们经常把平台理解为一个商场，其实施的是出租柜台的行为。现实生活中的商场一般负有很高的注意义务，我们可以通知商场经营者去处理商场内发生的很多事件，如果柜台出现了什么违法问题，商场往往直接成为被告。同时纯粹的租赁关系则权利人往往直接针对承租人，不会去找出租人的麻烦。但由于传播技术的发展，平台、传播者、使用者之间如何改进通知-删除规则，实现三者间利益平衡，已经成为一个新问题，不能再以旧时的眼光看待。

　　我们回到通知-删除规则最早的确定背景上谈，哪怕回到上世纪90年代的层面看，在美国千禧年版权法的发展过程中，网络空间著作权治理问题的关键，即在于注意义务到底应该分配给谁？是由权利人自己努力去查找解决？还是由网络提供者解决？当时的立场就认为，首先要考虑的是这件事谁来做成本最低，从经济发展的角度来说确定这一点非常重要，要考虑整个社会福利的平衡问题。

　　当时的研究报告就指出，其实网络服务提供者具有更强更低的成本来解决这样一些问题。网络服务提供者拥有断网能力，可以很好地实现执法效果。如果要求权利人通过删除规则来解决网络著作权侵权问题，这其实就是在豁免网络服务提供者的责任，很容易产生侵权激励的不良效应。网络服务提供者作为平台方，是流量经济的最大受益者，天然的有激励传播，包括激励传播侵权作品的动机或者冲动，或者掩耳盗铃式地去忽略侵权行为。即便平台设置有适应通知-删除规则的投诉通道，有时平台也会有意将这一投诉渠道设计得令人不满。平台通过这样的侵权激励，就有机会实现流量经济的发展。

　　从这个角度来看，实际上通知-删除规则的设计，早期更大程度上出于对产业经济保护的考虑，事实上也帮助实现美国互联网产业经济的发展。这个背景有助于理解通知-删除规则背后注意义务分配的逻辑。到了欧盟《版权指令》，《版权指令》区分信息存储/定位服务与内容分发，并为内容分发设定过滤义务：纯粹的信息存储及定位服务提供者，其主观上并不知道用户上传的内容是否经过授权，不提供主动的内容分发服务，具有行为上的被动性，所以采用“通知-删除”规则，即在接到权利人通知或者知道该事实后，及时移除或者断开访问该信息的链接。内容分发平台则不同，其作为网络服务提供者，是在对用户上传的内容进行整理、建立索引并发布，此类发布行为具有主动性。在这种情况下，内容分发平台可以负有更高的注意义务，这实际上是有必要的，也是有意义的。

　　在这里仍需指出，现在这个时代技术进步所带来的利益关系的平衡问题跟平台经济又不一样，这背后的利益平衡同样也因为技术的原因发生了变化，理解这一点就可以理解网络服务提供者应该负有较高的注意义务这一结论是可以成立的。

　　第一，价值差的问题。在流量经济时代，任何内容生产者要获得相应回报的难度越来越大，因为存在海量的内容提供者，内容生产者想要获得合理的回报其难度是不言而喻的。而流量经济却可以使得呈现内容的平台可以获得巨大的利益，即从所有人的内容中获得经济回报，这就产生巨大的价值差，也即权利人的利益回报跟平台的利益回报是不一样的。然而，社会要获得高质量的创作内容，其根本是来源于创作者的努力创新，而不是来自于平台对内容的不断分发和传播。在这种情况下，我们认为把注意义务附加给平台其实是很有意义的。

　　第二，在技术的加持下，网络服务提供者尽到注意义务需要付出的成本大大降低。技术的问题技术解决，刻意赋予平台较高的注意义务当然有其必要。这里面可能的解决办法是加强平台内容过滤义务的问题。我个人也认为，单纯从权利人和平台之间的合作来讲，是可以设定过滤义务的。从YouTube的经验来看，网络服务提供商并不是真的断网，而是可以根据权利人的需要屏蔽侵权内容链接，可以在不屏蔽链接的情况下就相关画面做消音处理，也可以通过分发许可的方式来解决，很好地实现了权利人与平台之间的合作。

　　这里面特别提出两个可能存在的问题：一是言论自由问题怎么解决，这是整个社会都要去面对的，一旦内容大规模使用屏蔽的方式，与言论自由的冲突就会显现；二是合理使用制度该如何自处，如果内容过滤义务建立起来，那合理使用制度又将如何兑现？这可能是我们必然要考虑两项重要议题。我个人理解合理使用义务可以通过类似于反通知等规则来解决。

　　我分享的的内容就到这里，谢谢大家。