发言实录┃臧文刚：二次创作短视频版权纠纷探讨

　　文 | 臧文刚  南京知识产权法庭法官

　　10月23日，由北京知识产权法研究会主办的“视听作品相关法律适用问题学术研讨会”在北京成功举办，来自知识产权领域学术、司法界的近30位代表参加了本次会议，共同探讨相关法律问题。南京知识产权法庭臧文刚法官围绕“二次创作短视频版权纠纷探讨”进行了主题演讲，知产财经将其演讲内容进行了整理，以飨读者。以下是其演讲实录。

　　非常荣幸有机会参加今天的会议，我此次交流的题目是“二次创作短视频版权纠纷探讨”。在来参加此次会议之前，曾经向南京地区从事知识产权审判的同仁们征询过短视频相关案例，可惜未能如愿,故只能根据我自身收集的一些材料以及对这些材料的理解进行汇报交流。

　　今天的汇报内容主要分为以下四个方面：第一是二次创作短视频是否侵权的判定；第二是二次创作短视频构成侵权的责任承担；第三是二次创作短视频自身的版权保护；第四是二次创作短视频授权程序的优化。

　　一、二次创作短视频是否侵权的判定

　　二次创作短视频是否构成对原作品的侵权,关健在于二次创作短视频自身的独创性及其具体的表达方式与原作品相比是否符合转换性使用的概念。

　　以如下三类作品为例:

　　第一类对他人作品的剪辑、拼接。此类作品通常缺乏自身的独创性元素或者独创性程度较低,其实质往往只是对他人作品的侵权复制。

　　第二类对经典影视片段的剪辑、评论。此类作品如果认定不构成对原作品的侵权，通常只能援引我国著作权法关于合理使用的相关法律规定。著作权法第二十四条第二项规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。当此类作品符合我国著作权法关于合理使用的规定时，即属于非侵权的独立创作作品。当然，此类作品应当与单部影视作品的配音介绍相区别。当前，不少网页浏览器上都存在影视配音介绍类作品，此类作品往往并不改变原作品的表达方式，只在原作品的基础上增加配音、字幕等元素，实质上仍是对原影视作品的播放，有的作品播放时长高达十几分钟、二十几分钟，还有的配音类作品将他人影视作品进行切分后形成系列化配音介绍短视频，此类配音介绍作品对原影视作品的市场会产生替代，从而侵害原作品著作权人的合法权益。

　　第三类对他人作品的滑稽模仿。《布莱克法律词典》将其定义为“对知名作品进行转换性使用，以达到对原作讽刺、嘲弄、批判或评论的目的，而不是仅仅借用原作引起人们对新作品的注意。”美国的司法实践中曾认定此类作品不构成对原作品的侵权，其判定的方式称为因素分析法，即从作品的使用目的、性质，作品性质，实质性内容的使用比例，对作品的潜在市场或价值的影响等方面进行判定。当前，我国网络环境中存在大量的在他人作品基础上进行二次创作的滑稽小视频，此类小视频给社会公众带来了多视角的欢乐，同时也潜藏着侵害他人作品权利的可能性。从社会公众的角度而言，往往期待此类小视频的存在与传播。从原作品权利人的角度而言，往往会觉得此类小视频的制作者未经原作品权利人的许可即使用其作品，缺乏对原作品权利人的尊重。特别是当此类小视频用于商业目的或与商业目的相关的活动时，原作品权利人往往会认为小视频制作者对原作品权利人的人格、财产造成了双重侵害。那么，此类小视频作品是否可以套用滑稽模仿的概念而成为非侵权作品呢？在我国的著作权立法及司法实践中，滑稽模仿并未成为普遍接受的概念，不符合合理使用他人作品的法律规定即构成侵权仍系司法裁判的主流。为此，此类滑稽小视频是否侵权的判定仍需回归到我国著作权法关于合理使用的相关规定。从《布莱克法律词典》关于滑稽模仿的定义与我国著作权法规定的合理使用的行为的字面含义来看，两者并不完全一致。为此，在认定滑稽小视频构成对原作品的合理使用时可能需要对滑稽模仿及合理使用行为的具体含义作出相应的解释。此类解释在我国的司法实践中具有实例。例如，北京市海淀区人民法院审理的（2007）海民初字第26273号案便涉及对考试中心身份及职能的解释。民事判决书指出：“考试中心虽不是国家机关，但其组织高考出题的行为属于执行国家公务行为”，从而认定考试中心在高考出题中使用他人作品构成合理使用。我国著作权法第二十四条第七项规定，“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”构成对他人作品的合理使用。前述规定包含了主体与行为两个方面的要素，但前述判决着重强调了行为要素而弱化了主体要素，或者说对考试中心在高考出题的主体身份进行了相应的扩张性理解。此做法对于滑稽小视频作品是否具有适用的可能性需要结合个案情况进行具体分析。

　　二、二次创作短视频构成侵权的责任承担

　　我国著作权法规定的侵权责任方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。本次仅讨论停止侵害与赔偿损失的问题。所谓二次创作，包括有名无实的创作和有名有实的创作。前者名为创作，实质上并未投入独创性劳动，形成独创性表达，构成对他人作品权利的侵害，应当承担停止侵害等责任，甚至包括销毁侵权作品的责任。后者投入了独创性劳动，形成了独创性表达，当构成对原作品的转换性合理使用时，系非侵权的作品，无需承担侵权责任；当未构成合理使用时，系有特定价值的侵权性二次创作，其责任的重点在于赔偿损失。例如，将平面美术作品改编为南京云锦、苏州刺绣或精美的雕塑作品时，可以考虑以赔偿损失作为责任的主要承担方式。

　　三、二次创作短视频的版权保护

　　二次创作短视频的版权保护总体上涉及两类作品：一是合理使用他人作品而形成的二次创作作品。此类作品具有自身的独创性，但同时也融入了他人作品的元素，其保护的内容主要为自身的独创性表达内容，对于原作品中的元素不应成为该作品的保护内容。二是侵权性使用他人作品而形成的二次创作作品。此类作品是否应予保护目前理论界与实务界尚存争议。不予保护的观点认为，非法行为不产生合法权益。据此，当二次创作的短视频不符合著作权法关于合理使用的规定，其创作者亦不能提供证据证明其在短视频中使用他人作品已获得合法授权的情况下，初步认定该二次创作作品系侵权作品。当该短视频的创作者在其作品的合法性问题尚未确定之前即针对他人作品提起侵权之诉时，以权利非法、权利主体不适格为由，裁定驳回起诉。应予保护的观点认为，二次创作的短视频兼具合法与非法的内容，对于合法的部分应予保护，对于非法的部分不应给予保护。

　　四、二次创作短视频获取授权程序的优化

　　在探讨二次创作短视频获得原作品授权的问题时，应当秉持鼓励创作与权利保护相互平衡的原则。当二次创作的短视频具有合理性、必要性时，应当考虑该二次创作行为本身的成本与收益比例问题。从获得原作品授权的角度而言，如果支付的成本过高，获得的收益过低，则会抑制二次创作的利益趋动，甚至使得部分主体甘愿侵权性使用他人作品，而不在使用他人作品之前寻求获得该作品权利人的授权。例如，在（2018）苏01民终9464号案件中，著作权集体管理组织就其集体管理的音乐作品主张不区分时段、不区分歌曲数量的一揽子授权，这样的授权对于卡拉OK经营者具有一定的可行性，但对于一般的商场经营者则不太适宜，因为商场只需在其经营时间循环播放固定数量的歌曲即能满足其营造商场环境的需求。对于短视频的二次创作而言，同样会涉及类似的问题，为此，需要进一步规范作品授权使用许可费用的收费标准，避免不合理地要求使用方接受高额许可使用费的一揽子授权。对于特定的作品还可以探讨适用强制许可的可能性问题。例如宣扬主旋律、正能量的继承与发扬红色传统等的短视频，当其需要以红色经典歌曲的音乐片段作为背景，寻求合理授权而未果时，或许可以适用强制许可的方式，让短视频制作者仅承担赔偿责任，而无需承担停止侵权责任。