文 | 徐弘韬 上海市浦东新区人民法院 知识产权审判庭法官
从互联网产业的发展现状来看，我们不难发现，新类型竞争行为日益频发，新类型不正当竞争纠纷也层出不穷。产业界和学界分别从实践和学理的角度对如何评价这些新类型竞争行为提供了基础和依据，那么回归司法的视角，我们需要在案件审理中对这些新类型互联网竞争行为的定性作出判断。特定类型的行为究竟是否正当？如果判定其具有不正当性，又是基于哪些因素得出的结论？这是笔者想向大家汇报的主要内容。
在反不正当竞争法的语境下，对于不正当性的判别，实质上采取的是以行为样态为范式的路径。从反法具体条文的规定中可以看到，它所采用的规范样式大多如此，例如经营者不得实施仿冒行为、不得实施虚假宣传行为等，这样一些或具体或抽象的行为样态组成了反法的主要框架。而“互联网专条”这个新增设的条款，则把具体和抽象的行为样态都囊括其中。“互联网专条”第二款前三项是对具体竞争行为样态的描述，它们以既往产业运行过程中的行为样态为基础，结合竞争行为的实际效果和法律评价的既定结果，得出了只要实施该三项互联网竞争行为就构成不正当竞争的结论。该条第四项则作了一个兜底性规定，为互联网竞争行为不正当性的判别提供了更具开放性的空间。之所以作兜底规定也有具体原因：一是一一列举行为类型的例示方式无法跟上互联网产业发展的速度；二是法律适用的确定性要求我们从纷繁复杂的互联网竞争行为中尽可能地提炼裁判规则，做到适法统一。但在兜底条款的规定下，在开放性的评价空间内，究竟如何判别互联网竞争行为正当与否，对审判智慧提出了很高的要求。要从多样化的互联网竞争行为中一劳永逸地归纳出具有普适性的评价标准，恐怕不具有可操作性。因此笔者想从案例出发，从既往判决中总结一些关键性的不正当性判别要素。这些要素的意义在于，若某一项或某几项要素成立，则特定互联网竞争行为更倾向于被判别为具有不正当性。
1.商业惯例。在商业运营的过程当中，经营者基于整体利益最大化、整体竞争效益最优化、整体竞争秩序规范化等方面的考量，会潜移默化地达成一种默契，在特定的产业领域内形成一些自有惯例。这些惯例从形式上可能表现为成文的行业公约、自治公约，也可能是不成文的一些惯常做法。商业惯例对正当与否的判别，有以下两个方面的价值：第一，在商业惯例形成的过程中，经营者会考虑其因遵守惯例而产生的不自由性，以及因遵守惯例所能获得的额外商业利益，并评估二者之间能否行程平衡，从而满足商业利益最大化的趋向。因此，商业惯例的形成，是特定产业领域内经营者理性判断的结果。第二，各经营者之间达成特定的商业惯例，从实际效果而言有助于规范竞争秩序，尽可能地降低交易成本。
以支付宝（中国）网络技术有限公司与江苏斑马软件技术有限公司不正当竞争纠纷案为例，[1]该案中，原告是“支付宝”App支付功能的经营主体，被告运营名为“家政加”的App。被告违反手机App开发过程中使用与开发者具有指向性的标识作为URL Scheme的行业惯例，对其运营的“家政加”App设定与“支付宝”App相同的URL Scheme，将通过第三方App跳转至“支付宝”App的用户导向“家政加”App。在这种情况下，法院认为其违反商业惯例，对原告造成损害，最终判定构成不正当竞争。
在这个案例中，以商业惯例作为评判互联网竞争行为正当与否的依据，还有两个额外需要考量的因素。
第一个考量因素在于，互联网产业的发展非常快，新的竞争样态、新的商业模式在短时间内就可以形成。因此，互联网产业内所谓的商业惯例可能和我们惯常理解的商业惯例存在区别，它不是经过数十年甚至上百年的长期商业实践所形成，那么这种在短时间内形成的高度趋同的商业经营方式是否属于商业惯例，是我们不得不思考的问题。
第二个考量因素在于，商业惯例与用户利益、社会公共利益之间能否形成平衡。换言之，经营者所构建的惯例是否足以保护用户利益和社会公共利益。例如在数据领域，经营者通过数据抓取、数据存储开展商业经营，但对于用户来说，则会担心个人数据是否安全、能否保护其隐私。因此对商业惯例的应用，还需要在反法“三元叠加”利益保护的理念下进行综合考量。
基于这两方面的考量，在本案的裁判过程中，我们对案件进行了逐步递进的思考。首先，为什么要设置与开发者相关的标识作为手机App的URL Scheme？我们认为，手机应用之间要进行准确跳转，前提是要有准确的识别性。如果设置与开发者完全不相关联反而与他人的标识相同的URL Scheme，那么在跳转的过程中很可能产生错误的目标。其次，以此作为手机App开发运营的商业惯例是否合理？除了跳转的准确性，还需要考虑这一过程中的效率问题。如果在海量的手机App中不对URL Scheme的设定提出一定的要求，任由手机App的开发者随意设置URL Scheme，最后的结果就可能会对手机系统产生非常沉重的负担。大量相似的手机App，大量相似的URL Scheme，手机系统识别区分的成本将大幅增加。
2.主观状态。主观状态作为不正当性判别的考量要素，似乎和其他要素有所不同。在反法作为行为法的前提下，对主观状态的考量，实质上是考量竞争者对竞争行为所持的态度和所期待的结果。首先，在常态化的经营过程中，我们认可互联网产业与其他产业领域一样，商业对抗实属常态。但如果某种特定的竞争行为的出现主要是为了破坏其他经营者的正常商业模式，那么在此情况下，我们可能更倾向于认定它具有不正当性。
以上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司等与西安陆智投软件科技有限公司不正当竞争纠纷案为例，[2]在该案中，原告平台设定的金融产品抢购规则是：用户根据其对特定金融产品的关注度、抢购时决策的果断程度以及计算机软硬件等条件，就能享有跟自己相对应的抢购成功机率。而被告运营的“陆智投”抢购服务本质上并不是帮助用户改善软硬件条件，而是直接从根本上颠覆这种抢购规则。它利用计算机的反应速度，大大缩短抢购时间。对于其他通过人工方式正常抢购的用户而言，无论其怎样改善软硬件条件，都不可能抢购成功相应的金融产品。同时，原告对机器抢购等非正常交易设置了监管模式，对于交易时长非常短的订单会进行筛查。于是被告又设置了相应的程序机制，使得机器抢购的成交时间仅比人工正常抢购的成交时间略微领先，如此一来就规避了原告平台的交易监管。
在本案的审理过程中我们认为，被告首先违反了原告平台也已确立并被用户普遍接受的公平抢购规则，同时又刻意绕开原告对于非正常抢购的监管机制。其次从具体利益考量出发，被告提供抢购服务行为的获利方有两个：一个是被告，通过抢购服务引流；另一个是极少数使用被告抢购服务的用户。而因此受到损害的主体也有两个：一个是两原告，其公平抢购的业务模式受到了根本性的破坏；另一个是原告平台上众多参与公平抢购的用户，其原本可期待的交易收益被剥夺。二者相比较，我们认为被告提供的抢购服务的主要目标在于破坏两原告正常经营行为的开展，客观结果是正常经营者以及用户的利益受到损害，因此认定其具有不正当性。
3.实质性非侵权用途。考量实质性非侵权用途的要素，是因为互联网技术的创新和发展需要留有一定的空间。具有实质性非侵权用途的互联网技术具有适用“技术中立”原则的前提，进而评估相应行为是否构成不正当竞争。但若某种技术不具有正常应用的空间，则更倾向于判别其具有不正当性。
以重庆腾讯信息技术有限公司等与谌某某等不正当竞争纠纷案为例，[3]涉案虚拟定位插件包括定位芯片和方向摇杆两部分，可输入具体位置坐标干扰覆盖手机的真实定位数据。而原告运营的“一起来捉妖”游戏的核心玩法恰在于通过地理位置改变获取游戏资源，进而与其他玩家进行比拼。若允许用户随意修改其定位数据，将破坏民事活动中对于手机定位真实性的信赖基础，甚至破坏社会公共管理秩序，增加社会管理成本。因此我们认为，被告在涉案定位插件中所使用的篡改手机物理定位的技术在正常的商业运营和社会生活中不具有正常的应用空间，故不能以“技术中立”作为其构成不正当竞争的抗辩事由。
4.自力救济。在互联网产业的竞争中，技术对抗是普遍存在的现象，也是推动互联网产业不断创新进步的因素之一。如果干扰行为造成的影响显著轻微，同时经营者可以通过自身产品升级或者技术对抗的方式来消除干扰行为的，需审慎认定干扰行为具有不正当性。但如果干扰行为是从根本上颠覆经营者的商业模式，也无法通过自力救济进行有效化解的，则倾向于判别它具有不正当性。
仍以重庆腾讯信息技术有限公司等与谌某某等不正当竞争纠纷案为例，[4]对于虚拟定位插件修改用户手机的定位数据，原告无法通过技术手段进行事先甄别或干预。即便进行干预，也会因修改用户定位数据而面临重大合规问题。与此同时，采取实时监控的方式又将对两原告增加不合理的经营成本。因此，两原告对被告实施的干扰行为无法进行事先预判、事中干预、事后补救，并且难以通过适当的技术手段消除其所带来的影响，故最终认定被告实施的涉案行为具有不正当性。
5.社会公共利益。网络服务提供者如为保护互联网环境安全等社会公共利益，可以适当干扰他人的互联网产品或者服务的运行，但须确保手段必要且合理。从过往关于杀毒软件的行为评价可以发现，在符合“最小特权”原则的前提下，可以允许杀毒软件对其他软件进行必要的安全处理。但如果这种干预超出了必要限度，或者直接影响了用户的正常选择，则倾向于判别它具有不正当性。
以浙江淘宝网络有限公司与上海载和网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案为例，[5]涉案购物助手软件未经许可，在“淘宝网”页面关键位置插入相应标识，以优惠或补贴方式引导原先选择在“淘宝网”平台直接购物的用户改为选择在“帮5买”网站获得购物服务。在本案的审理中我们作了以下三个层面的综合评价：第一，购物助手软件往往依附或寄生于购物平台并在平台网页中添加相关横幅或标识；第二，购物助手软件客观上能解决网络购物中信息不对称的问题，能够提升消费者福祉；第三，如果购物助手本身没有介入平台的网购交易，在软件安装时充分尊重了用户权益，对平台网页插入信息有明确标注避免混淆，插入信息的内容、位置、功能等均充分尊重了购物平台对其网页展示空间享有的正当权益，则购物平台对此应当承担适度的容忍义务；第四，本案所涉购物助手软件干涉了消费者对购物平台选择的正常决策，直接破坏了原告平台的用户粘性。据此，可认定其具有不正当性。
随着互联网产业的不断发展，竞争样态将日趋多样化，相信未来在互联网竞争行为不正当性的判别范式之下会有更多的要素得以总结归纳，以上归纳的要素也可能在产业发展的过程中被逐渐淡化。产业界和学界为司法裁判提供了实践和理论的依据，而司法裁判最终仍要回归产业界和学界之中，接受实践和理论的检验。希望各位产业界和学界代表对以上发言内容多多批评指正，谢谢大家！
注释：
1.参见(2020)沪0115民初87715号支付宝（中国）网络技术有限公司与江苏斑马软件技术有限公司不正当竞争纠纷案一审民事判决书。
2.参见(2019)沪0115民初11133号上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司等与西安陆智投软件科技有限公司不正当竞争纠纷案民事判决书。
3.参见(2019)沪0115民初73840号重庆腾讯信息技术有限公司等与谌某某等不正当竞争纠纷案民事判决书。
4.参见（2019)沪0115民初73840号重庆腾讯信息技术有限公司等与谌某某等不正当竞争纠纷案民事判决书。
5.参见(2015)浦民（三）知初字第1963号浙江淘宝网络有限公司与上海载和网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案民事判决书。
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