王泉：技术秘密的查明及赔偿数额的确定

　　作者：王泉 西安知识产权法庭副庭长

　　5月22日，由西安市中级人民法院指导，知产财经全媒体主办的“商业秘密侵权认定及司法保护实务论坛”在西安召开。会议邀请了10余位知识产权领域学术、司法、产业界代表，共同探讨和研究商业秘密相关法律和实务问题。西安知识产权法庭副庭长王泉围绕“技术秘密的查明及赔偿数额的确定”进行了主题分享。知产财经对其演讲内容进行了整理，以飨读者，以下是演讲实录。

　　各位领导，各位嘉宾，大家好，非常有幸能够参加本次的论坛，我和大家分享的主要内容是技术秘密的查明以及赔偿数额的确定。技术秘密案件是知产法官在审判中比较棘手的案件类型，其中主要原因之一，就是案件中涉及大量的技术问题，而大多数法官都是文科教育背景，因缺乏相应理工科的知识和思维模式，在案件中对涉及的技术争议事实难以查明认定，审理耗时长，难度大。最让我印象深刻的一件技术秘密案件的审理，当事人主张了7个技术方案，其中每一项技术方案涉及的技术秘密点都有4-12项。这个案件我们陆续开庭审理了七天，在最艰难的时候因为持续庭审造成的疲劳，需要轮换书记员打字记录。今天我就结合自己的审判经验和大家分享一下此类案件审理的心得体会，还望各位不吝赐教。

　　一、技术秘密的查明

　　技术秘密的查明在审判实践中总体上可以采取类似于专利纠纷案件中专利技术查明的审判方法，但在具体执行中也因技术秘密自身的特殊性，而和专利查明、比对的路径有所不同。

　　1、技术秘密点保护范围的明确性

　　审理这类案件的基础是技术秘密的确定。《最高人民法院关于审理商业秘密案件适用法律若干问题的规定》第27条规定：“权利人应当明确主张商业秘密的具体内容” ，而具体明确方式和明确程度并没有一一罗列。由于商业秘密的多样性法律也无法进一步做出详细明确的规定，因此，在实践中常常会出现当事人无法充分明确自身技术秘密内容，以及技术秘密点，甚至出现技术秘密点明确错误的情况。比如我们审理的一起案件，某企业请求对他的制药技术秘密进行保护，但是权利人基于对自己技术秘密全面保护的急迫心态，而将整个萃取制药流程作为技术秘密予以明确。这样一方面增加了案件技术内容的查明范围和各方的诉讼负担，另一方面也模糊了其秘密性特征，容易使大量的公开技术或者行业一般常识掩盖值得保护的秘密点。导致受保护程度降低，甚至会被人民法院不认为构成技术秘密。再比如某光伏设备是由数个技术秘密特征和数个行业公知的技术组合而成，并且这种组合整体不构成新的技术秘密，权利人在主张权利的时候，将全部技术特征请求按照技术秘密进行保护，并主张判赔时将求偿总额平均分配在每一技术点上。这种鸟枪法的主张方式，仅考虑了数量，而忽视了质量，最终导致明显不能成立的技术点在整体技术方案中占比过高，反倒拉低了判赔数额。所以许多技术秘密案件的当事人，在面对此类案件时，无法正确顺利的走出第一步，这也从侧面说明了我们审理此类案件的疑难复杂程度。

　　2、法官审理案件时的沟通、引导

　　法官在审理此类案件时，如何和权利人有效沟通，让其以合适的范围和适当的方式对其技术秘密点进行明确，这成了我们目前经常要面对的困境，也是经常思考的问题。由于专利案件中，专利要求书都有统一的规范，当事人只需要对请求保护的权利进行明确，人民法院就可以充分的了解他的全部请求保护的技术特征和技术点。而在技术秘密案件的审理中，权利人请求保护的技术方案并不存在规范、统一的撰写规则，在具体技术秘密内容的撰写、整理、主张上，往往五花八门，不具有一致性，需要办案法官根据个案中撰写的技术秘密文件进行解读、解释和查明。这就需要办案法官具有一定的技术文献阅读能力和对新技术的学习消化能力，更重要的还要有有效与技术人员、代理人进行沟通的能力。

　　在一般民事案件审理过程中，对于当事人诉讼请求不恰当、不明确的，可以依法释明，要求当事人进一步明确其诉讼请求。在技术秘密案件中，遇到权利人请求对其整个完整技术方案作为技术秘密进行保护的，法官是否可以认为其技术秘密点不明确进行释明，如权利人不愿意或者不舍得对技术方案中秘密点进行进一步限缩的，又应该如何既能保证法官中立地位，又不给权利人带来错误的期待或者引导，也是值得思考和探索。

　　3、技术秘密查明的线索（方法）

　　一般来说对技术秘密案件的审理查明，我们一般遵循两条线索，第一是权利人所主张的技术秘密点是否成立，即它是否同时具备了秘密性、价值性和保密性三要件；第二是被控技术方案的对应技术特征是否构成对权利人技术秘密的侵犯，以及其抗辩事由是否有效。法官需要将目光反复穿梭于两条线索之间，对二者进行比对。具体而言，在查明一个具体技术秘密的过程中，首先对权利人技术秘密点是否成立进行查明，其次对权利人技术秘密点和被控侵权人的技术方案进行比对，最后对被控侵权技术方案自身是否构成侵权进行调查。比如我们审理的一起案件，原告主张对其大功率光源的散热结构进行技术秘密保护，被告就该技术秘密点一次提出了三个抗辩意见：1.散热方案是所属行业领域一般常识，存在许多基础设计方案；2.光源属于暴露在外可直接被观察测量的设备原件，其散热结构的外形和分布特征极容易被他人获得；3.权利人技术方案所采取反光体和被控侵权技术方案反光体并不相同，被控侵权技术方案反光体来源于某教材文献。在对被告提出的抗辩理由进行梳理时，我们就采取将其分别归入两条线索的查明方法：将1.公知常识抗辩和2.保密性抗辩纳入技术秘密是否成立的权利基础进行查明，将3.的反光体差异通过比对来进行查明，最后将3.的反光体结构来源作为抗辩理由查明，这个技术秘密的查明次序就显得井井有条，不容易被庞杂的证据材料和抗辩理由扰乱思路，失去案件审理的条理和节奏。

　　另外，在沿着上述两条线索进行技术秘密查明的过程中，我们往往需要同时面特定领域的专业技术人员和诉讼代理人，在与他们的沟通交流上，我觉得应当适当的予以区分。我国法官的角色和传统大陆法系法官的角色相似，均采取纠问式诉讼结构，法官负责主持和控制庭审方向，在对案件事实进行查明的过程中，往往要求诉讼参与人跟随法官的思路展开发言和辩论。但是在技术领域，法官往往都是门外汉，法官对于技术的查明思路可能不能切中技术核心，并且容易在双方技术人员的技术辩论中陷入迷茫，丢失方向。因此，从我个人的经验出发，在与技术人员交流时，可以尝试摆脱固有的思维模式，跟随、引导技术人员思路和方向，对技术问题采取“顺流而下”而非“逆流而上”的查明方式，正如法律谚语所说的“自然法高于人定法”的规则。例如，在对一项电路设计中的阻抗原件的比对时，权利人和被控侵权人的技术人员就对二者技术方案是否相同或近似展开了非常激烈的辩论，此时从法官查明事实的角度出发，而提出“双方技术方案是否构成相同或者等同”的问题显然无法获得明确的回答，并且只会引发进一步的激烈技术辩论。于是我们采取顺应技术人员电路阻抗原件择取思路的方式提问，从电路设计目的，主要功能，两种阻抗方案技术优势，在电路中的适配性和可替代性依次询问，最终双方技术人员均认可了两种方案具有相似的功能和一定的替代性。法律作为一门单独的科学，其具有自身特有的逻辑思维模式和符号语言，可以把现实生活中繁杂的生活事实，梳理并涵摄为严谨周密的法律事实。但自然科学，工程设计领域亦具有自身的逻辑思维方式和符号语言系统，若法官适当放弃对于法律思维方式的依赖，走入技术世界的思维方式，有时会将复杂的技术争议，简化为是或否的命题判断，将大大简化对技术秘密问题的查明。

　　二、判赔数额的确定

　　1、技术秘密价值的特殊性

　　随着技术秘密的查明的完成，若认定了被控侵权行为成立，那么将进入技术秘密损害赔偿数额的认定部分。要正确精准的认定侵害技术秘密的赔偿数额，首先需要考虑的就是技术秘密自身所具备的固有特性。一般人们将传统财产所有权与知识产权相比较时，会从两个方面进行对比分析：传统有形财产，财产本身会因使用而磨损老化，最终归于消灭，但若实体不灭，财产所有权可以永世长存；而知识产权，财产本体作为作品、技术方案、符号标识等，不会因为自身的使用而磨损老化，可以永世长存，但一些权利本身却具有一定的，如10年20年终身加50年。权利会随着时间流逝而归于消灭。与此同时，技术秘密恰好是二者特点的集合：技术秘密本身保护的技术方案、保密信息等内容不因使用而发生磨损和老化，如保密措施严谨得当的话，该秘密也可以获得长久无期限的持续保护；但该秘密一旦泄露或被向公众曝光，其本身因秘密性而获取的优势将瞬间荡然无存，同时其秘密权也在一次获得救济后失去实际意义，不得再向其他因曝光和公开而善意使用的第三人主张权利。因此，根据技术秘密自身长期保护收益较高，一经披露破坏权利受损极大的特点，在考虑技术秘密的侵权判赔过程中也应当考虑许多在一般民事侵权及其他知识产权侵权中无须考虑的因素。

　　2、技术秘密的积极价值与消极价值

　　商业秘密司法解释第十九条规定了因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，确定赔偿数额时，可以从研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素考虑价值。但根据司法解释的规定在确定技术秘密的价值后，是否将该秘密价值的贬损全部归责于侵权行为，或者该秘密是否会因侵权行为而价值全部贬损方面，还应当进一步进行考虑。比如，在权利人的某项高温设备测温试验技术数据遭到泄露，该数据指向设备结构设计，是一项失败设计，不具有产生制造价值。该判赔数额应当如何认定？我认为，这种情况就是技术秘密损害赔偿领域独特的问题，即除了对技术秘密的积极使用价值进行考量认定之外，应当对技术秘密的消极使用价值结合个案进行分析判断。该数据的公布，虽不具有直接采用，转化生产为产品的可能性，但是在工程领域的前沿技术探索和验证往往需要投入大量的时间和资金，其中大部分技术并不会直接转化为可投入生产使用的成果，而是为最终的最优技术方案指明道路，或者作为该领域的技术积累。权利人消耗人力物力所进行的失败方案，若属于技术秘密，则是对未来技术发展方向的一次限缩，是向正确技术方案的靠拢，以及失败原因的一次警示，对该领域的发展具有积极的推动作用；对于同领域生产者和开发者而言，直接获得该失败技术方案，即免去了自身验证同样技术方案的成本，并对自身可能存在相同或者类似技术隐患进行了排除。因此，对自身不具有可实施性和积极价值的技术秘密，也需要根据个案情况考虑可能存在的消极价值。

　　沿着消极价值的思路，重新回到一般技术秘密的积极价值判定中，就会发现，因为侵权行为而公之于众的技术秘密在失去秘密性时，也可能仍然对权利人具有相当的有用性，这种有用性既包含积极方面也包含消极方面。例如，权利人是某大型模拟设备制造公司，该公司生产有不强度、价格、档次的模拟设备，其中一种在多种设备上通用的信号采集和即时处理装置技术秘密遭到泄露。该侵权行为虽然导致权利人的技术秘密公之于众，丧失了秘密性，无法再进行保护，但该信号采集和即时处理装置除了与权利人所生产制造的大型模拟设备相适配使用之外，没有其他明显的独立用途，并且即便同领域其他生产者和开发者掌握了该项技术秘密，该大型模拟设备的其他组成部件，仍然具有相当的技术难度，并不会因为部分技术秘密的公开而丧失竞争优势。那么，在这种情况下，因该技术秘密被公之于众，而将技术秘密的全部价值认定为被控侵权人的赔偿数额，也是值得商榷的。

　　除此之外，技术秘密案件在判赔方面，无论是权利人损失，侵权人获益，还是法定赔偿，都还有很多讨论探索的空间。因为时间关系，我和大家的探讨就到这里，以上观点和意见如有不妥，请多多赐教。     

　　谢谢大家！