毛立华：商标法视野下的地理标志司法保护状况

　　作者：毛立华 最高人民法院民三庭审判长

　　近年来，国内茶饮行业出现的“山寨品牌”一直有增无减，龙井茶、“碧潭飘雪”等众多茶产品都曾遭遇“山寨”狙击。商标抢注、混淆使用等行为不仅对茶企业的品牌形象造成负面影响，也容易对消费者产生误导。有鉴于此，由浙江省高级人民法院民三庭指导，知产财经全媒体主办，杭州市西湖区人民法院协办的“西湖论茶——地理标志保护与运用实务论坛”于2021年4月24日在杭州召开。会议中，最高人民法院民三庭毛立华审判长围绕“商标法视野下的地理标志司法保护状况”主题进行了演讲，知产财经将其演讲内容进行了整理，以飨读者。以下是演讲实录。

　　刚才听了包括理论界、实务界等几位同仁同事关于地理标志的一些思考，对我启发是很大的。因为在地理标志方面，我直接参与审理的案件不是太多。我今天给大家讲的是“商标法视野下的地理标志司法保护状况”。我们知道立法关于地理标志的保护是很多的，有行政方面，也有商标法方面，还有农业部方面的保护。为什么要选这个话题，强调商标法啊视野下，这是因为考虑对于法官来说，裁判的依据是什么？对我们来说主要就是《商标法》，当然还有司法解释和其他的一些规章，这是我们目前作出关于地理标志司法裁判的一个依据。

　　一、2020年商标司法保护的基本情况

　　首先想给大家介绍一下去年商标司法保护的基本情况。大家知道就在昨天，4月23日最高院刚刚召开了今年知识产权宣传周的新闻发布会，公布了一系列全国知识产权司法的相关数据。我摘录了几个，比如2020年新收一审、二审、申请再审等各类知识产权案件525618件，审结524387件，比2019年分别上升9.1%和10.2%，上涨速度比较快。其中新收知识产权民事一审案件443326件，刑事一审案件5544件，行政一审案件18464件，可以看到涉刑事案件最少。而商标案件刑事案件更少，这可能与刑法省的涉商标罪名确实种类比较少有关，当然也跟打击的力度有关系。

　　在具体类别里面，一审民事案件中最多的是著作权案件。著作权主要出现在基层法院，比如西湖法院有很多知名的著作权案件。排在第二位的就是商标案件，商标案件去年新收7.8万多件，涉地理标志就更少了，因为没有地理标志案由，所以没法统计具体数量。但是从我们最高法院受理的申请再审的案件当中，民三庭的年均受案量大概有2000多件，而其中涉地理标志案件一年也只有寥寥几件。

　　商标行政案子较多，2020年有17035件。行政案件主要还是集中在北京知产法院和北京高院，主要是一些商标的授权和确权案件。在我们今年公布的中国法院知识产权十大案件和50个典型案例中，十大案件里涉及商标的主要是红牛商标权属上诉案，属于二审案件，这是唯一的商标民事案件。

　　在50件典型案件里，商标民事案件大概占了14件。商标行政案件两件，一个是百威哈尔滨啤酒，属于商标权的驳回复审案件，另一件是云南则道茶业股份有限公司商标权无效宣告请求行政纠纷案。刑事案子里面主要有2件，包括镇江华业汽车用品有限公司等销售假冒注册商标的商品罪案和孔某等4人销售假冒注册商标的商品罪案。

　　二、地理标志保护的法律依据

　　我来之前专门搜索了一下在公开发表的期刊里关于地理标志的一些论文情况，这三年以地理标志为关键词检索到的文章只有50多篇。就像刚才曾老师所说，这是个小众的领域，但很重要，因为我们现在要搞乡村振兴，倡导“一乡一品”，地理标志将在其中发挥重要作用，所以这个地理标志的研究需要个更加深入。

　　其实目前法院也在讨论这个问题，比如去年四川高院也专门讨论过地理标志，因为四川非物质文化遗产比较多；而黑龙江高院去年也围绕地理标志做了研讨，所以有些共识有慢慢达成的一个过程。

　　我们国家涉地理标志保护的法律渊源，主要有国际条约和国内法，国际条约主要是《巴黎公约》、保护原产地名称及国际注册的《里斯本协定》以及1994年发布的《TRIPS协定》。而今年3月1号开始执行的《中欧地理标志协定》也成为了司法保护的重要依据。

　　根据法理，国际公约和国际法律如果不转化为国内法，我们是不能直接引用的。但地理标志有个特殊性，就是地理标志其实不是以注册为保护条件，即不是以被注册为保护的前提。比如以前欧洲的香槟酒在80年代就提出了，虽然在中国国内没有注册，但是中国一些企业把香槟作为一个商标来申请，这时法国人不允许，就来提出异议了。后来我们国家认为虽然这个香槟酒在中国没有作为地理标志来注册，但是应该保护。

　　那么国内法是地理标志保护的主要法律渊源。我国有专门的相关法律，除了《商标法》之外，还有《民法典》第123条第2款，其中的第4项关于地理标志，这是一个独立和专门的规范。当然行政管理部门也比较多，有原来的质检总局、工商总局，还有现在的国家知识产权局统一来行使职责，大家知道，目前正在征求地理标志保护规定的意见。另外还有农业部的《农产品地理标志管理办法》作为专门保护模式。由于现在正在立法，前段时间，学术界还在讨论地理标准保护是用依赖商标法，还是使之与其他法律并行发挥作用。

　　习近平总书记在去年第25次政治局集体学习时强调，要加强地理标志、商业秘密等领域的立法。这句话透露的信息量比较大的。通过地方的条例或专门的立法来保护，确实比一般的商标法保护要严格，因为商标法毕竟是普遍适用的一个基本原则。在商标法的保护模式当中，地里标志可以注册为地理标志证明商标和集体商标这两种进行保护。有关条款如下：

　　《商标法》第16条规定，商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；

　　《商标法实施条例》第四条规定，商标法第十六条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册；

　　《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十七条第二款指出，如果该地理标志已经注册为集体商标或者证明商标，集体商标或者证明商标的权利人或者利害关系人可选择依据该条或者另行依据商标法第十三条、第三十条等主张权利。

　　实际中，有些商标地理标志之前就已经注册为普通商标了，怎么办？如果原来注册时是善意的，那可以继续使用，如果不是，那可能就要将其无效掉。

　　在商标法的实施条例中，有对地理标志保护方式的规定，既可以去行政机关，包括前面所讲的农业部，质检总局等部门申请一个标志，这是一种保护模式；还可以去商标局申请一个证明商标或者集体商标，也就是我们所讲的《商标法》第16条的方式；而《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》关于这一条的规定就是第17条，就是说地理标志注册为集体商标或证明商标的，如果达到了驰名的程度，就可以用驰名商标来保护。如果与他人的商标进行混淆，可以进行比对。

　　上述观念和之前相比是有变化的。以前认为证明商标和一般商标，即普通的商品商标是不能够进行比对的，这是北京高院在2012年的一个案件中确立的。但是这个问题后来就被他们自己突破了，也就是说普通商标在注册时和证明商标是可以比对的。这在现在已经是共识。

　　三、地理标志保护审判中的裁判规则

　　在地理标志的保护方面，我们有几个基本的认识。

　　一是不以注册为集体商标或证明商标为前提。实际上这句话还可以拓展一下，地理标志保护的前提是什么？有人说是去行政机关注册，比如去农业部或质检总局注册。法院在前几年有一个湘莲案子，湘莲是湖南的一种莲子。当时在诉讼时并没有去行政机关申请为地理标志，但是司法审判中确认了湘莲为地理标志产品，因为我们知道地理标志是一个客观的事实，在某个地方有这个产品，比如西湖有龙井，这不是今天或短期内就存在的，是经过几百年历史发展所形成的共识。所以地理标志的保护不以注册为前提，既包括不以注册为证明商标集体商标，也不注册为地理标志为前提，这是一个最基本的认识。

　　以香槟案为例，我们知道香槟是法国酒业协会旗下的，香槟进入中国时行政机关已经认可香槟是法国的标志了，但是在中国没有注册为证明商标和集体商标，此案就明确了地理标志可以通过申请注册商标的方式受到保护，但如果没有注册也不影响保护。

　　那么为什么商标法还要规定希望注册为证明商标或集体商标？因为那种情况下的保护力度比不注册为商标的保护力度更高。比如海关保护和刑事保护，一个地理标志被侵犯时，在刑法上是很难通过知识产权的刑事犯罪罪名去保护的。但我们有假冒注册商标罪，所以一旦注册为证明商标或第三方以后，刑事保护力度就得到了加强。这对于某一个地方的地理标志保护来说是非常重要的。

　　以西湖龙井为例，西湖龙井是一个证明商标，但是西湖龙井的证明商标所有人是行业协会，行业协会不用这个商标，只是管理，是茶企在用。如果茶企业想要用西湖龙井证明商标，从法律上来讲，一种方式是向行业协会商标的持有人提出申请，你至于茶叶是否来自于这个地方以及品质如何，由行业协会去审查。

　　特定品质只是涉及原产地还是有其他的特征？法律上没有特殊规定，有时作为法官来说是很难判断的，法官容易判断的是产地，这是比较客观的，它的来源是比较容易判断的。这是商标法目前对于证明商标使用的一个要求，但是这里面没解决源头问题。

　　比如西湖商标，刚才介绍，西湖龙井从来源就开始固定，一套系统已经录入了2万多亩产区，1万多户茶农，都是环环相扣进行固定，这是比较有利的一个保护方式，但是多数的地理标志实际上是做不到的，因为成本确实比较高，另外需要行业协会等商标权利人进行管理。

　　第二是想介绍一下地理标志证明商标注册中的问题。首先是隐瞒真实情况提交地理标志证明商标违反诚实信用原则可能构成“其他不正当手段取得注册的”情形。以“祁门红茶案”为例，祁门红茶协会对诉争商标标识的地区范围和行业主管部门意见有了明确的知悉，在此情况下，祁门红茶协会既未撤回先前提交的失效的安徽省农业委员会先前关于诉争商标产区范围的说明，也未主动向商标注册机关如实披露安徽省农业委员会作为主管部门关于证明商标标识“大产区”的最终说明，违反了地理标志商标申请人应负的义务，构成不正当竞争行为，因此将诉争商标予以无效。

　　其次是认定关联关系需要考虑的因素。以“灵宝香菇案”为例，法院认为，申请注册地理标志证明商标至少应同时满足四个要件：一是特定性，即该商品具有地理来源因素等客观形成的特定质量、声誉或其他特征，申请人应当提交证据证明其具有监督该证明商标所证明的特定商品品质的能力；二是关联性，即商品特征的形成主要由土壤、气候、地形、水质等自然因素或者特定技艺、传统工艺、配料、方法等人文因素决定；三是长期性，即商品特征与地理环境的联系是通过长期的使用传统和公众认知形成的；四是稳定性，即具有持续使用和特征稳定的特点。

　　第三是不能举证证明其销售来源于特定产地，构成地理标志证明商标侵权。以“华联超市侵权案”为例，库尔勒香梨协会作为案涉证明商标权人，其无权禁止库尔勒香梨特定原产地的生产者或经营者使用库尔勒香梨名称，但被诉侵权商品没有标注生产单位、产地等商品必要信息，华联超市哈第一分公司亦不能举示产品来源的相关证据，其在被诉侵权商品包装上突出使用“库尔勒香梨”标识的行为，不属于正当使用，构成侵犯案涉证明商标专用权的行为，应该承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

　　在上述案件中出现一个问题，即产地的证明责任归谁？所卖商品来源于特定的地区和特定的产地，证明责任归谁？比如上述说到的舟山带鱼案，在一审时是把证明责任给了商标权人，即行业协会要证明商品不是特定地区，这就比较麻烦了，在法律上这是一个消极的事实，而消极事实是很难去证明的。

　　经过这几年的司法实践以后，我们将这个事实的证明进行了明确，即被诉方要证明你的产品从哪儿来，把举证责任进行了转移，这样就比较合适了。因为证明一个积极的事实是比较容易的，总会有销售发票、有上游厂家、打款记录等等。

　　以五常大米案为例，是否侵犯证明商标权利，不能以被诉侵权行为是否容易导致相关公众对商品来源产生混淆作为判断标准，而应当以被诉侵权行为是否容易导致相关公众对商品的原产地等特定品质产生误认作为判断标准。同时要防止地理标志的通用名称化和通用化，有时变成通用名称以后，在商标法上就无法得到保护了。所以如何避免商标通用化，对企业来说是一个非常重要的问题，我认为，至少可以通过积极维权去避免通用化，从事情一发生时就去维权，这样能够保证商标的显著性。

　　最后一个案子是今年刚入选2020年50件典型案例的阿克苏苹果案，阿克苏苹果也是个证明商标。协会在青海维权时发现有一个店里卖苹果，外包装写的是阿克苏苹果这几个字，后来销售商就提供了证据，证明苹果的场地就是阿克苏，把上游给供出来了，然后上游企业确实就是阿克苏苹果的生产企业，所以最后承担侵权责任。

　　另外我想额外再讲一下赔偿的问题。很多人都在讲要提高侵权的成本，所以我们对于惩罚性赔偿用的比较多，或者说已经开始鼓励适用惩罚性赔偿了。刚才前面几位同事也都提到了。那么惩罚性赔偿的计算基础是什么？不能凭空要求赔偿金额。因为惩罚性赔偿是不以法定赔偿为基数的，它的基数是明确的，要举证证明侵权人的获利或原告的实际损失，当然还可以是许可费的合理倍数等，只有在这三者确定其中之一的情况下，才能够去请求惩罚性赔偿，所以在维权时要积极举证。

　　如果销售商的合法来源抗辩成立，法院判什么？需要注意的是合法来源抗辩并不是说不侵权。首先是侵权的，这是定性。只是因为有抗辩理由，所以不承担赔偿责任。所以停止侵权是一定要判的。

　　第二个要注意合理开支，我们现在也鼓励既便销售商合法来源抗辩成立，虽然不承担赔偿责任，但是合理开支还是要给的。那么给多少？怎么给？要进行举证，这是我们司法实践中遇到的问题，所以还是要权利人去主张和举证。

　　近日最高法院发布了《人民法院知识产权司法保护规划（2021-2025年）》，这是对整个知识产权司法5年内的一个顶层设计，其中与商标权与地理标志有关的是，明确“要加强地理标志司法保护，切实遏制侵犯地理标志权利行为，保障区域特色经济发展。”可见对于地理标志的司法保护我们是很重视的。

　　那么保护地理标志是一个长期的问题，实际上只靠法院是不够的，多数其实要靠行业协会的管理，真正的证明商标权利人把权利给用起来，行使起来，真正地追根溯源，这才能保证地理标志的品质。

　　当然从我们所直接处理的案件情况角度来说，因为涉及的案子不多，可能还需要继续研究。大家如果有什么好的建议，可以跟我们进行沟通。以上就是我的一些看法，供大家参考，谢谢。