郑风：商业秘密民事案件与刑事案件的协调

　　2020年6月15日，为进一步提高司法解释、司法政策质量，最高人民法院就《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》向社会公开征求意见。基于此，知产财经全媒体联合中国知识产权法官讲坛共同举办了"商业秘密纠纷民事案件"征求意见热点问题研讨会，共同为完善"审理侵犯商业秘密纠纷民事案件"建言献策。会议中，北京市万慧达律师事务所合伙人郑风律师在本次会议中就商业秘密民事案件与刑事案件的协调进行了主题演讲，知产财经将其进行了整理，以飨读者。

　　本文主要涉及商业秘密民事程序和刑事程序的协调。

　　一、程序的衔接

　　关于第17条的规定，这实际上要求了先刑后民的程序。商业秘密案件，尤其是技术秘密案件，侵权证据主要控制在侵权人之下，客观上权利人难以获取。传统以来民事程序对权利人要求较重的举证责任，这导致了权利人需要到公安机关报案启动刑事程序。实践中由于各种原因，许多案件出现了民事案件先等刑事案件出结果再判的现象，这种做法是有历史原因的，但缺乏合理性，并不适合在司法解释上做规定，所以这一条规定有待商榷。

　　首先先刑后民缺乏理论根据。最高人民法院2019年发布的《九民纪要》中，规定同一当事人因不同事实分别发生民事纠纷和刑事犯罪的，民事案件和刑事案件应该分别审理。如果民事案件不是必须以相关的刑事案件审理结果为依据，民事案件应该继续审理。即从法律现有的司法政策上来讲，并没有先刑后民的要求。

　　从实务的角度，由于证明标准、举证责任、审理方式不同，经常会有不一致的结果。商业秘密案件尤其是技术秘密的案件，由于专业性强，复杂度高，案件的事实往往需要权利人大量精力举证，许多办案中遇到问题也没有现成的法律依据参考，需要法官合理的运用证据规则，在一些新的问题上作出合理认定。由于刑法谦抑性原则，刑事案件中对证据的证明标准也比较高，可能刑事案件中比较难做一些创新性的认定。如果民事案件要等刑事案件审理完之后再审理，显然不利于保护当事人合法权益。

　　实践中也有先有民事判决、后有刑事判决的相关案件。近两年北京市高级人民法院审理的北京捷适中坤铁道技术有限公司诉青岛捷适铁道技术有限公司侵害技术秘密纠纷案，就是个很好的例子。这个案件中刑事判决甚至在部分事实认定上引用了在先的民事判决。从实践的角度可以看到，先刑后民没有实践上客观的需要，具体还是要看证据，不一定非要有先刑后民这样原则性的规定。

　　现在国家层面上已经在民事审判程序，尤其是知识产权案件中对权利人的证明责任有了积极的规定，反法第32条对商业秘密权利人证明责任做了适当的减轻。从大环境来看，今年新的民事诉讼证据规则开始实施，近期最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定的征求意见稿，这些规定对证据的获取、权利人的举证责任有了新的调整，可以有效地减轻权利人维权负担。      今年最高人民法院出台了关于全面加强知识产权司法保护的意见，同样规定了对商业秘密案件要合理地适用民事诉讼举证规则，依法减轻权利人维权负担。在实务界，从权利人长期维权难的角度来看，看到了更多希望，有机会通过民事程序对商业秘密做较为有效的维权。在这个大趋势下，实践中先刑后民的实际情况应该会得到改善，司法解释也就更没有必要做先刑后民的原则性规定。此外，我担心此条款会引发实务界的顾虑，因为这可能会有一个倾向在里面，即民事程序是否要受刑事案件结果的影响，如果刑事案件没有判定罪名成立，民事的侵权认定是否会遇到障碍。

　　因此我个人建议第17条应该删除，或者至少要澄清中止的条件。

　　二、证据的认定与调取

　　第18条我个人认为对实务界有积极的促进作用，便利了权利人在举证难的情况下又有一个渠道可以搜集调取证据。但对第二款"可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外"建议做进一步明确。这个条款如果不做明确的澄清，实践中可能会由于大家理解不一致，操作上会有一些变形。我认为"可能影响正在进行的刑事诉讼程序"，这个只是针对侦查阶段，因为公安机关还没有完全将证据固定，程序上不允许委托律师阅卷，到了起诉环节就不存在这个问题了，这一点上司法解释是否可以进一步明确，将法院调查收集证据的例外情形限定在侦查程序。

　　三、行为保全

　　接下来我想探讨一下民事诉讼中行为保全的问题。首先看第20条。从权利人的角度来看，第20条有突出的进步意义。我们都知道行为保全需要以情况紧急为前提条件，现有的关于商业秘密案件中"情况紧急"的规定是2018年颁布、2019年实施的关于行为保全司法解释，对于情况紧急的情形的表述只有一点，即申请人的商业秘密即将被非法披露。第20条把适用的条件做了拓宽，申请人试图或者已经披露的，满足条件的情况下，法院可以考虑采取保全措施。第20条引发我的思考，因为第二款又规定了"前款情况属于民事诉讼法情况紧急的，法院应该予以裁定"，这里面可能会有立法层面上语言的冲突。第一款中试图或已经披露已经属于情况紧急了，而不需要再做第二款的规定，否则会出现一些问题，是不是对第一款的行为还要进行进一步的限缩。

　　在实务界已经有一些案例，对什么叫情况紧急做了探讨。2014年，上海市第一中级人民法院在诺华（中国）生物医学研究有限公司诉FENGHE（贺峰）诉前行为保全案中支持了诉前行为保全。这个案件中，被申请人辞职期间曾经大量访问公司保密文件，公司发现后发了律师函，但没有得到回应。法院在这个案件中认为被申请人未经许可获取了保密文件，随时有可能披露、使用或允许他人使用，这种情况下就是情况紧急。这个案子里面，法院已经对什么叫情况紧急做了有益的尝试。因此这一条第二款是否应把情况紧急的"的"去掉，就可以认可第一款规定的行为就是民诉法规定的情况紧急，是人民法院可以进行裁定的。

　　关于第21条，第21条规定了申请行为保全需要提交什么证据，权利人第一点要明确主张商业秘密的具体内容，二是证明商业秘密采取相应的保密措施。什么叫相应的保密措施，征求意见稿有详细的规定。但对于什么样的情况下是明确所主张的商业秘密具体内容，这个证明到什么程度容易引发争议。我个人认为这一点规定是对应对应现有的行为保全司法解释第7条，行为保全中法院需要考量"申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定"。在具体的实践中，商业秘密案件中的权利人在需要证明拥有技术秘密方面有很重的举证责任，常见的案件都是被告一次性拿走了原告大量技术材料，原告还要进一步总结秘密点，往往还需要做非公知性鉴定来证明自己的权利技术稳定，这是非常耗费时间的，也不可能在短时间内完全举证。是否可以再进一步明确这一条规定的商业秘密的保护范围，比如图纸、原代码、工艺流程等就满足了相关要件。

　　回顾已有的案例，刚才提到的案件中，法院认定并没有要求权利人总结秘密点，做非公知性鉴定，权利人只是证明了被申请人辞职期间曾大量访问申请人存储在服务器上的的保密文件就可以了。对于行为保全，我们司法实践长期以来都非常谨慎，是否现在的司法实践可以做一些积极尝试，如果发现有问题时可以纠错，毕竟申请人已经交了担保，试错成本是可控的。

　　四、思考

　　行为保全程序，包括诉前保全和诉中保全，是否还要受审理中刑事案件的影响？我个人认为并无必要，每个案子都有具体情况，要按具体情况而定。如果将第17条删除，这个问题可能就不存在了，因为刑事案件和民事案件的行为保全应该并行才合理。