易健雄：司法政策视角下的涉电商平台知产纠纷处理

　　【为进一步提高司法解释、司法政策质量，最高人民法院于2020年6月10日就《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》向社会公开征求意见。基于此，知产财经全媒体联合中国知识产权法官讲坛共同举办了“电商平台知识产权纠纷案件”征求意见热点问题研讨会，邀请知识产权领域学术、司法、产业界代表，共同为完善“审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件”建言献策。在本次会议中西南政法大学易健雄副教授就“司法政策视角下的涉电商平台知产纠纷处理”发表了主题演讲，知产财经将其进行了整理，以飨读者。】

　　本文围绕“司法政策视角下的涉电商平台知产纠纷处理”展开，主要分为三部分内容。

　　一、司法政策的功能定位

　　实践中有不少人对司法政策与司法解释的区分不是很敏感，虽然司法政策与司法解释都是为法律适用服务，但二者事实上是有较大区别的。司法政策与司法解释相比有其自己的空间与特点，针对本次征求意见稿，我列举了司法政策的四个特点，当然这里并非完全列举。

　　一是司法政策出台往往有特定的时代背景，这也是“政策”的当然之意，会根据当下时代背景提出方向性的意见。相比之下司法解释更稳定，对时代需求的回应更缓和。例如今年疫情期间最高法院出了两个相关指导意见，就属于对特定时代背景的直接回应。

　　二是司法政策更多的是决定裁判方向性问题，当一个问题有两个或两个以上解决方案时，司法政策决定法院该作出何种选择。

　　三是司法政策主要作用于法官形成裁判结论的内部过程，一般不参与裁判结论正当化的外部过程。中国古语讲“事出有因，事后有理”，正当化过程是说理，是为说服别人而讲给别人听的；而司法政策更多的是决定这个“因”，促使法官形成自己的基本立场或内心确信。

　　四是司法政策一般不从裁判规范角度行文，常表现出“政策性表述”的语体色彩。

　　二、“涉电商平台知产纠纷”司法政策该有的内容

　　这里我列了八项内容，当然也只能是不完全列举：

　　一是体现对中国当前知识产权司法政策的落实，当前司法政策仍然是16字方针，即“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”。

　　二是阐释出台本司法政策的时代背景，它有助于读者、法官去理解为什么出台这个政策，以及如何去理解这个政策。

　　三是明确本司法政策的适用领域，特别是“涉电商平台知产纠纷”的含义本就不太确定，若不作出界定，会出现模糊地带而影响本司法政策的适用。

　　四是确立“技术中立”的基础地位。技术中立在国际经济法、电子商务法、知识产权法等不少法域都在讲，但是在电子商务领域尤其重要，而且会涉及到方方面面的问题，包括最后责任承担者如何承担责任，技术中立原则都会起作用，而实践中对技术中立原则如何适用是有分歧的。对于这这一宏观、全局性的问题，应当在司法政策中加以明确。

　　五是强调“以行为定身份”的裁判思路。这一思路看上去很简单，说起来大家都在用，但是真正用的时候，有些法官会自觉或不自觉地根据责任承担者的“平台”身份，而直接确定相关责任。但电商平台实际从事的行为有很多种，每一种行为背后所对应的身份往往会有不同。所以，关键是判断行为指向的身份，而不是表面上的身份。鉴于此，有必要在司法政策中强调“以行为定身份”的裁判思路。

　　六是区分“权利法模式”与“竞争法模式”的适用范围，这个问题很重要。涉电商平台知产纠纷中肯定不只是涉及到专利权、著作权、商标权等知识产权专门权利，还会涉及到不正当竞争行为，所以知识产权专门法和反不正当竞争法可能都会被适用。当前不少中国法官不甚在意或不太清楚“权利法模式”和“竞争法模式”的区别，往往以权利法思维审竞争法案件，由此会产生严重后果，值得引起高度重视，故有必要在司法政策中提出指导性区分意见。

　　七是从市场治理体系的高度看待电商平台经营者的治理能力与法律地位。到今天为止，谁也不能否认电商平台经营者已经成为一支独立的市场治理力量，有其独立的治理主体地位。当下法理学、哲学都关注到了这一新生的社会治理力量。作为司法政策，我们应该站在市场治理体系的高度来看待这个问题，承认平台的控制能力，同时也要求其负起该有的社会担当。

　　八是澄清电商平台经营者的责任基础。这一问题已经高度专业化，也会跟裁判直接挂钩，虽然有主流观点，但是目前学术上仍存在很多分歧，司法政策应当对这一基础问题作出必要的必要的澄清。

　　三、征求意见稿述评

　　序言：为依法保护电子商务平台各方主体的合法权益，正确审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件，根据《中华人民共和国电子商务法》等法律规定，制定本指导意见。

　　当你读序言时，你会感觉这样的表述并不是司法政策层面的背景阐释，更像是法条或者司法解释的目的条款，序言表明是根据《电子商务法》的规定，给人感觉其是来落实《电子商务法》的。从内容来看，目前司法政策与《电子商务法》二者之间不是唯一的对应关系，实际上《民法典》和《反不正当竞争法》等法律在处理涉电商知产纠纷时也会用到。所以，单独突出引述《电子商务法》并不妥当。

　　序言中的“正确审理”和“制定本指导意见”在用词上未见完全妥当。“正确”宜替换为“妥善”，在司法政策层面案件审理最好不要讲“正确”与“错误”； “制定”这一词最好删去，“制定本法”给人感觉是要严格执行的，但指导意见不是严格执行，而是法官形成结论的指导性内容，替换为“提出本指导意见”更合适些。

　　第1条：人民法院审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件，应当坚持严格保护知识产权的原则，依法制止通过电子商务平台提供假冒、盗版等侵权商品的行为，积极引导当事人遵循诚实信用原则，依法正当行使权利。妥善处理知识产权权利人、电子商务平台经营者、平台内经营者之间的关系，促进电子商务平台经营活动规范、有序、健康发展。

　　第1条规定“应当坚持严格保护知识产权的原则”，这一原则仅仅体现了16字方针中的“严格保护”四字，但指导意见不单单是严格保护知识产权，还有维护电子商务正常发展，是谋求此二者的平衡，且作为知识产权司法政策的一个特殊领域，最好用16字方针代替“坚持严格保护知识产权原则”。最后一句话“促进电子商务平台经营活动规范、有序、健康发展”，这部份内容应该放在序言。另外，第1条的逻辑顺序并不很合理，宜以“知产政策、行为制止、关系处理、市场引导”的顺序组织条文。

　　故，建议将第1条修改为：“人民法院审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件，应当坚持司法主导、严格保护、分类施策、比例协调的原则，依法制止通过电子商务平台提供假冒、盗版等侵权商品的行为，妥善处理电子商务平台经营者与知识产权权利人、平台内经营者的关系，引导当事人诚信经营、正当维权。”

　　第2条：人民法院审理当事人因从事《电子商务法》第二条第二款规定的电子商务经营活动产生的知识产权纠纷，可以参照适用本指导意见。

　　第2条的规定与《电子商务法》第2条的关系并不清晰。《电子商务法》第2条有3款，第3款是排除性条款，而且排除内容包括利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务。但我们通常谈及涉电商平台的知产纠纷，可能把相关的著作权纠纷排除在外吗？显然是不大可能的。因此，我感觉本条的表述跟《电子商务法》第2条的关系并没有讲清楚，应从广义解释本指导意见之下的“涉电子商务知产纠纷”，除《电子商务法》之外，《民法典》、《反不正当竞争法》等都有适用的可能性。

　　建议将第2条改为：本指导意见所称“涉电子商务平台知产纠纷”，是指因通过电子商务平台提供商品或服务而引起的知识产权纠纷。

　　第3条：人民法院审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件，应当依据《电子商务法》第九条的规定，认定有关当事人是否属于电子商务平台经营者或平台内经营者。

　　人民法院认定电子商务平台经营者实施的涉案行为属于提供平台服务还是开展自营业务，可以考虑下列因素：商品销售页面上标注的“自营”或“他营”信息；商品实物上标注的销售主体信息；发票等交易单据上标注的销售主体信息等。

　　第3条是一个很遗憾的条文。第3条总共两款，第1款的规定是没有价值的，它规定根据《电子商务法》第9条认定电子商务平台经营者或平台内经营者，而第9条在审理电子商务案件时是当然适用的，没必要在司法政策层面赘述；第2款规定了“自营”、“他营”等考虑因素，这些规定都属于细节性规定，上升不到司法政策高度，且这些列明的因素法官在实践审理中都会考虑，并没有太多指导性，所以第2款也没有规定的必要。

　　因此，第3条是不需要规定的，建议删掉该条。

　　第6条：根据电子商务法第四十一条、第四十二条、第四十三条的规定，电子商务平台经营者可以根据知识产权权利类型、商品或服务的特点等因素，制定平台内通知与声明机制的具体执行措施。但是，有关措施不能对权利人依法维护知识产权的行为设置不合理的条件或障碍，也不得影响通知与声明的有效性。

　　这一条很重要，涉及到从市场治理体系的高度评价电商平台经营者的治理能力与法律地位的问题。电子商务平台发展到今天谁都不能否认其强大的控制能力和技术能力，是一支独立的社会治理力量，必须加以重视。但本条列举的因素仅仅讲到知识产权类型、商品和服务特点，没有提到电商平台控制能力和技术能力；另外，引述条文时没有引述《电子商务法》第44条，而第44条是关于平台“公示”义务的，也应该进行引述。此外，本条规定的是电子商务平台可以做什么，作为司法政策文件，不宜规定非法院主体可以干什么，不可以干什么，应该从法院审查角度来规定法院应当怎么做，由此再引导当事人作出自己的决定。

　　建议将第6条修改为：“人民法院可以综合考虑知识产权类型、商品或服务的特点、技术发展水平等因素，审查电子商务平台经营者的知识产权保护规则、通知与声明机制及其公示方式的有效性。”

　　最后要阐述一个重要问题——关于电商平台经营者的责任基础。因不好讲具体哪一条，我先做一个一般性的介绍。

　　关于电商平台经营者责任基础，目前有5种观点：（1）共同侵权－帮助侵权，这是目前的主流观点；（2）分别侵权；（3）直接侵权；（4）违反安全保障义务的替代责任；（5）违反交往义务的间接侵权责任。因时间关系，没办法展开讲这些观点，简要说，在思考“电商平台经营者的责任基础”这一问题时，需要考虑以下几个基点：

　　一是坚持技术中立原则，提供电商平台本身没有可责性。有一种观点认为提供技术平台，让侵权行为得以发生，那提供者就有错，这一观点是违背技术中立原则的。因为提供技术本身有一些风险，这是整个社会需要承受的正常风险，社会共同体要享受技术带来的福利优势，就应承担一定的风险，这不是平台提供者本身的错误。这是技术中立原则的当然之意。

　　二是电商平台经营者的“常态”或“起始状态”是“三无推定”――无义务、无过错、无责任。这也是顺着第一点来的，不能以“原罪”的眼光看待平台经营者。

　　三是“知道或应当知道”不是“主观过错状态”，而是“非常风险控制义务”的启动点或触发点，且须是具体的知道，不能是抽象的知道。电商平台从“三无”状态过渡到“义务状态”甚至是责任状态是有触发点的，这个点就是“知道或应当知道”，但要特别强调的是，并不是知道或应当知道就有“过错”了，这只是“非常风险控制义务”的启动点或者触发点。技术本身会带来正常风险，那是全社会都需要共同承担的，而正常风险以外的非常风险是电商平台要控制的，这个控制的启动点就是从平台知道或者应当知道具体的初步侵权事态时起。知道具体初步侵权事态后，平台基于其控制能力或技术能力就产生对这一“非常风险”的控制义务。

　　四是电商平台经营者的责任基础：“违反必要措施实施义务”。因为平台要控制非常风险，必须从无作为状态转为作为状态，法律规定要采取必要措施，如果没有采取必要措施，就违反了必要措施实施义务进而承担相应的责任，这就是电商平台的责任基础。这一义务直接来自于非常风险控制义务。

　　五是电商平台经营者所负的责任以不影响电子商务正常发展为限。讲到责任承担时，从司法政策层面要考虑的不仅是知识产权的保护，还有电子商务的正常发展，二者都是攸关公共利益以及国家战略目标实现的重要价值目标。故在案件审理中，要求取二者的适当平衡。从司法政策层面表述，这一平衡就体现为“电商平台经营者所负的责任以不影响电子商务正常发展为限”。

　　有这些基点以后，我们可以结合法律规定，考虑逻辑上可能的9种情形，如图所示。这9种情形中，2种无意义，3种无责任，4种要重点考虑。

　　2种无意义的情形指的是，在电商平台不知道或不应知的情况下，未及时采取措施或及时采取必要措施，法律层面无须关心这两种情形。3种无责任的情形　中，第一种是在电商平台不知道或不应知的情况下，未采取必要措施，这是一种不作为状态的无责任。因为不知，没有触发非常风险的控制义务，自然也无须采取必要措施，此时如果真发生了侵害知识产权的现象，也跟电商平台无法律关系，否则就会违背技术中立原则，而让平台承担过重义务与责任。第二种是经通知后知道，第三种是无通知即知道的情形。在这两种知道情形中，平台要免除责任的话，就需要完成非常风险的控制义务，即平台要采取必要措施，完成义务以后就没有责任了。这是作为状态后的无责任。

　　重点考虑的是另外四种情况：一是经通知知道，二是无通知即知道的，没有采取必要措施，那么平台就要承担连带责任。这里要细分的话可以分两个阶段，知道侵权与发生侵权两个行为之间是有时间差的，平台在不知道之前应该是没有错的，但法条层面没有对这个时段进行区分，不管平台之前知道不知道，只要你没有采取措施都应该承担连带责任。只能说，这种规定是带有惩罚意味的，要求平台采取措施，要不然就要给予惩罚平台。

　　第三种重点情形是平台经通知知道后未及时采取必要措施的情形。平台知道以后没有及时采取必要措施，或者采取了措施但又不完全到位，法条将此表述为“未及时”与“必要”。《电子商务法》和《民法典》的设计是，对平台经通知知道后没有及时采取必要措施，“对损害的扩大部分承担连带责任”，这就比第一种完全不采取措施时的责任小很多。这里的“损害扩大部分”包括两个部分：一是没有及时采取措施阶段的损害；二是平台采取了措施但措施没有达到必要的程度，所以这个措施还不能制止全部的损害，这就产生了措施未能制止部分的损害。前者称为“不及时”阶段的损害，后者称为措施未能制止部分的损害。平台对这两种损害都要承担连带责任。

　　第四种重点情形是没有通知平台也知道的情形，这在现实中和逻辑上都是可能存在的。这种情形下，平台没有及时采取措施怎么办？无论是《电子商务法》还是《民法典》对此均没有作出规定。这是法律漏洞还是立法者有意为之？如果是有意为之，就不应该让平台承担法律责任；如果是法律漏洞，司法者就可以通过法解释进行填补。这种情形正是司法政策的决定空间。不过，这里的决策要受到“举重以明轻”规则的限制：没有通知即知道的情形，其责任肯定不能大于经通知后知道的责任。而对于后者，即第三种重点情形，立法是有规定的――平台对损害扩大部分承担连带责任。故这里的司法政策空间，就是平台的责任不能超过“损害扩大部分的连带责任”，若超过，即属违背立法精神。

　　此外，这里还会涉及《电子商务法》第45条与第42条，《民法典》第1197条与第1195条之间的关系，这两个关系如果从体系解释角度去分析，只能认为是“假定条件的包含关系”，即《电子商务法》第45条或《民法典》第1197条中的“知道”是包括了《电子商务法》第42条或《民法典》第1195中的“经通知知道”情形的。不过，法条以“经通知知道”作为常见情形而进行重点规范。

　　讲完这些以后，我们再评价本次征求意见稿的第14条。

　　第14条：电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权，但未采取必要措施，或者在收到知识产权权利人的通知后，仍未及时采取必要措施的，应当就知识产权权利人的全部损失，与侵权人承担连带责任 。

　　电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权且未采取必要措施，在收到知识产权权利人的通知后虽然采取了必要措施， 仍应当就采取必要措施前知识产权权利人的损失，与侵权人承担连带责任。

　　电子商务平台经营者不知道也不应当知道平台内经营者侵犯知识产权，在收到知识产权权利人的通知后，应当及时采取必要措施。未及时采取必要措施或者采取的必要措施不合理，造成损害扩大的，应当就损害扩大的部分与侵权人承担连带责任。

　　如果以刚刚分析的结果来看第14条就会发现，该条的三款规定都是存在问题的。第1款的问题在于“或者”部分的规定与《电子商务法》《民法典》的规定不合。“或者”部分规定的情形是“平台自己知道或应当知道后再收到通知”的情形。如果能从证据规则层面证明平台未经通知就已经知道或应当知道的，则后续的通知就已无触发或启动平台“非常风险控制义务”的意义，因为通知之前的“平台自己知道或应当知道”已经触发或启动了这一义务。该义务无须“二次启动”。当然，从证据层面讲，原告要证明平台不经通知即知道或应当知道是不容易的，这也是对平台、对电子商务正常发展的一种保护措施。但是一旦证明，平台的非常风险控制义务就触发了，故后续的通知也就无意义了，可不予考虑。故可将“或者”部分规定的情形还原为“平台不经通知即知道或应当知道”的情形。如上所述，平台对这种情形的责任，不能超过“对损害扩大部分承担连带责任”，而第1款的规定即是“就全部损失，与侵权人承担连带责任”。这就超出立法规定的限度了，违背了立法精神，故必须修改。如果原告为避免举证的难度，选择证明平台是“经通知知道”的，则对平台经通知知道后未及时采取必要措施的，依《电子商务法》第42条或《民法典》第1195条，也仍然是“对损害扩大部分承担连带责任”，不会出现“就全部损失，与侵权人承担连带责任”的情形。

　　第2款实质也属于“知道后未及时采取必要措施”情形，与第一款“或者”部分规定类同，却各自规定了与第1款不同的法律后果，这在逻辑上是自相矛盾的。不过，从实际上看，第2款规定的责任后果比第1款“或者”部分的责任后果规定更为可取。这里应属于法解释允许范围内的解释空间，可以由最高法院把握。

　　第3款“未及时采取必要措施或者采取必要措施不合理…”的规定中，“必要措施不合理”这个表述是自相矛盾的，依解释，必要措施是“必要且合理”的，不合理就不能称为“必要措施”，这里应该表述为“采取的措施不合理”。另外，因措施不合理而导致的损害，是包含在“损害扩大部分”之中的，没必要再在司法政策层面作什么“指导意见”。

　　综合来看，目前的征求意见稿在语体色彩与实质内容方面与司法政策的功能定位均存在不相匹配之处；对本指导意见的时代背景、适用领域未予妥适阐明；对知识产权司法政策、技术中立原则、电商平台的责任基础等全局性问题未见清晰阐释；与《电子商务法》《民法典》的相关规定也未见完全契合；不经大幅增、改、删，此稿难具政策指导价值。