2020年6月15日，为进一步提高司法解释、司法政策质量，最高人民法院就《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》向社会公开征求意见，并引发行业热议。基于此，7月3日下午，知产财经全媒体联合超凡知识产权研究院、中国知识产权法官讲坛共同举办了"知识产权民事诉讼证据"征求意见热点问题研讨会，对相关条款进行了详细解读和讨论。超凡知识产权研究院院长姜丹明在会上发表主题演讲，知产财经对其内容进行了整理，以飨读者。以下是姜丹明院长的演讲实录。
各位专家，各位网友，大家好！很高兴能够跟大家一起聆听诸位法官关于最高人民法院最近出台的两个司法文件征求意见稿的观点，并就两份文件的征求意见稿分享自己的看法。我的分享主要涉及三方面内容：第一，举证难、赔偿低所带来的危害；第二，举证难、赔偿低的症结所在；第三，上述两份文件是猛药，也是好药，能够有的放矢的解决举证难、赔偿低问题。
一、举证难、赔偿低所带来的危害
举证难、赔偿低使得知识产权司法保护在实践当中难以发挥"提高经济竞争力的最大激励作用"。习近平总书记在讲话中明确指出要加强知识产权保护，这是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高我国经济竞争力的最大激励，该语境下的"保护"我认为应理解为狭义的保护，是指对权利的维护。
2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于强化知识产权保护的意见》里面提到当前存在权利人维权"举证难、周期长、成本高、赔偿低"的现象。我个人认为知识产权司法保护是我国知识产权保护的主渠道，起到主导作用，是知识产权保护的定盘形、压舱石。举证难、赔偿低这样的现象导致了权利人对知识产权保护丧失了一定的信心，最后导致全社会知识产权创造、运用的能力以及积极性都不高，管理和服务能力也难以提升。
二、举证难、赔偿低的症结
首先，知识产权客体的无形性，或者说其不可占有性，决定了侵权行为和损害赔偿的证据天然难以获得。比如权利人在广东，侵权人在新疆，产品没有在市场发生冲突的话，权利人根本不可能发现存在侵权行为。但是对于物权或者人身权，权利人占有着权利客体，一旦被侵权，立即就能发现，相应损失就很容易确定。第二，侵权者转移、销毁账簿等故意逃避责任的行为使非法获利证据难以获得。第三，对谁主张、谁举证原则的片面理解或者说过份强调导致实践中可能对权利人举证要求过高。我个人认为赔偿低主要的原因也是因为举证难，主要指赔偿方面，尤其是侵权人非法获利的证据，权利人基本上不可能得到。
三、司法文件的亮点及不足
《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》具有十大亮点，其中包括：
亮点一：赋予法院要求当事人提交证据的权利。主要是征求意见稿第2条和第29条，法院要求当事人提交证据，并有权对提供虚假证据的当事人进行处罚，这一规定能够发挥司法的主导作用和能动性，法院由充分的法律依据要求被告提供证据。
亮点二：明确规定确定赔偿额的证据种类。主要是体现在第5条，列举了多项证据种类，方便原告提供针对本人因侵权遭受的实际损失或侵权人侵权获利的相应的证据。
亮点三：确认生效行政行为认定的事实无需举证。第7条提到关于生效行政行为认定的基本事实无需在民事诉讼中举证的规定，不仅大大便利了知识产权行政执法程序中认定侵权成立的权利人通过民事诉讼获得民事赔偿，而且维护了知识产权行政保护的权威性和确定性。
亮点四：理清了订购式取证与陷阱取证的界限。第8条提到，既有利于权利人维权，也有利于维护正常的市场秩序。
亮点五：放宽了域外证据、授权委托书的公证认证手续。这一规定对涉外权利人及其维权律师而言是非常有利的规定，对于案件事实查明以及审判效率提升也是非常有利的。
亮点六：细化了证据保全的规定。关于证据保全，此处有一点不甚明确--证据保全的申请人到底有没有责任？或者说应不应该提供初步证据证明侵权行为成立，建议予以明确。
亮点七：明确了鉴定范围和鉴定机构、鉴定人的资格。这一规定对权利人通过鉴定获得证据是非常有利的。鉴定的范围是对相关的被鉴定对象和权利人相关的知识产权的客体，是对事实问题的鉴定，而不是是否构成等同侵权这一法律问题进行鉴定。在实践中有一些鉴定机构在鉴定意见中直接写明说被告的技术与原告的专利技术等同，这其实是对司法权的侵夺，征求意见稿对此进行了纠偏，但对鉴定机构的选择没有明确指定，对鉴定费的承担规则也没有规定。
亮点八：限定了被告提出现有技术、现有设计或者在先使用抗辩的时机。这能够制止被告在有关问题上采取证据突袭，但是在一审没有主张抗辩，在二审主张是否允许没有明确。
亮点九：规范了涉及商业秘密的证据的交换、质证、异议和保密。这一规定可以有效解决实践中被告以涉及商业秘密为由拒绝提供相关证据的问题。
亮点十：完善了电子证据合法性、真实性认定规则。
《关于加大知识产权侵权行为制裁力度的意见（征求意见稿）》也有七大亮点，主要包括：
亮点一：补充明确涉及"核心技术""知名品牌""展会侵权"应当加大行为保全力度。对最高法关于行为保全专门的司法解释第6条里能够有效补充，在原来行为保全司法解释里面专门提到热播节目之外还增加了核心技术、知名品牌和展会侵权应当加大保全适用力度的规定，但是就"知名品牌"一词与《商标法》《反不正当竞争法》规定的"驰名商标"和"有一定影响的商标"之间的关系尚不明晰。
亮点二：明确制造、销售侵权产品的行为一般应当判决停止侵权。
亮点三：先行判决停止侵权的规定能够及时制止侵权行为。第7条专门讲到事实已经清楚、能够认定侵权成立的法院可以先行判决停止侵权，这是《民事诉讼法》第135条在知识产权案件中的具体适用。
亮点四：赋予权利人对再次侵权者直接依照生效判决申请执行的权利。第9条规定对已执行完毕的生效裁判，侵权人再次实施相同侵权行为的，权利人可以依据该生效判决再次申请执行，而不必另行起诉，这对制止重复侵权行为非常有力度。
亮点五：对故意侵权且情节严重的侵权人，以接近或者达到最高限额确定法定赔偿具有很大威慑力。第14条第一句规定了确定法定赔偿的考虑因素，第二句是对故意侵权且情节严重的侵权人，适用接近顶额法定赔偿的规定。
亮点六：对"情节严重"的情形予以列举。商标法、民法典都规定了惩罚性赔偿，专利法修正案征求意见稿、著作权法修整案征求意见稿也规定了惩罚性赔偿的内容，加大知识产权侵权行为制裁力度征求意见稿第15条对情节严重作出了细化的规定，有利于惩罚性赔偿规则的真正落地。
亮点七：明确公司实施侵权行为由股东、实际控制人等承担连带责任的考虑因素。电商时代，侵权人经常以不同的"马甲"实施侵权行为，这样的规定有利于制止此类行为的发生。
同时，《关于加大知识产权侵权行为制裁力度的意见（征求意见稿）》也存在一定不足：
第一，第5条与《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》第16条有所重复；第4条有初步证据证明存在侵害知识产权行为，但在《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》中没有提及，个人建议这两条与《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》的第12条至第21条进行整合。
第二，第12条未明确规定被诉侵权人无正当理由不提供证据的处罚，而《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》第29条规定了处罚，建议两份文件统一规定，均规定处罚。
第三，第15条对情节严重作了列举式规定，但惩罚性赔偿的适用情形还包括恶意、故意，建议对故意的情形做一些列举式的规定，比如收到律师函以后继续侵权的，电商平台删除链接后另行侵权。
第四，从名称上看，《关于加大知识产权侵权行为制裁力度的意见（征求意见稿）》是一份意见，而不是解释、规定、批复、决定，其根据是《最高人民法院关于司法解释工作的规定》《最高人民法院2020年度司法解释立项计划》。本次讨论的两份文件都不是司法解释，建议将其改为若干规定以司法解释的文号出台，或者整合进相关司法解释中。
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