2020年6月15日，为进一步提高司法解释、司法政策质量，最高人民法院就《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》向社会公开征求意见，并引发行业热议。基于此，7月3日下午，知产财经全媒体联合超凡知识产权研究院、中国知识产权法官讲坛共同举办了“知识产权民事诉讼证据”征求意见热点问题研讨会，对相关条款进行了详细解读和讨论。深圳市知识产权法庭副庭长蒋筱熙在会上发表主题演讲，知产财经对其内容进行了整理，以飨读者。以下是其演讲实录。
我们深知知识产权民事诉讼证据的若干规定（以下称为证据规定）的出台有多方面的意义，其中最主要的还是从优化营商环境、严格充分保护知识产权这样一个总的目标制定。很高兴跟大家一起来分享一些整体看法。本文主要涉及五方面内容：证明责任，证据取得，证明力，商业秘密案件保密的问题以及赔偿低取证难的痛点解决。
一、证明责任的分配
首先在这个规定中，对证明责任的分配进行了明确。传统是按照谁主张谁举证的方式来进行证明责任的分配，但这次知识产权证据规定在第二条对于证明责任的分配采用了“实质证明要件”这样一个证明责任的分配，当事人与证据的距离通过证据距离的远近来分配证据责任，特别符合知识产权民事诉讼的特点。在修订前的第七条曾经有过这样的规定，但在新的民事诉讼证据规定出台之后，原来第七条内容被删除。这次修订意见稿把实质证明责任提出来，根据公平原则和诚实原则，综合考虑当事人的证据持有情况，举证能力和所主张的事实发生可能性的因素来确定双方当事人的举证责任的问题，这一条非常重要。有助于在知识产权民事诉讼当中由法官进行证据责任分配，对事实查明有很大的帮助。另外在不属于新产品制造方法的发明专利里面，特别对证明责任的分配和证明义务进行了合理降低，与反法32条其实是有异曲同工之妙。两者都能够看到对于证明责任的分配上更强调当事人与证据的远近关系，通过远近关系来确定举证责任的分配。
二、多途径的证据获取
这一次证据规定有一个大的特点，就是多途径的证据渠道。长期以来在各种场合听到的都是举证难、周期长、赔偿低这三难问题。取证难一直是困扰权利人的大问题，取证难不仅是针对侵权行为的取证，同时对于侵权情节以及赔偿的取证都非常困难。这次对这几个问题已经有所涉及，首先第一个途径是对法院的知识产权民事诉讼采取证据保全做了一些要考量的因素，要在鼓励当事人全面积极正确诚实地完成举证责任原则性要求之下，同时保护权利人在某些特定环境的情况下证据无法取得时，要通过法院证据保全的方式予以举证。
关于第12条考量因素，我认为是否还可以考虑在实践当中碰到的一些问题。第12条的四个要件是司法实践中一般会考虑到的，但同时有几个问题还需要重点予以关注。对于法院行使证据保全，除了证据可能灭失或是以后难以取得的自由裁量权考量，他们既要充分考量知识产权证据的不稳定性和易毁性的特点，同时要防止当事人滥用证据保全程序、转移举证责任、耗费司法资源，这在平时的诉讼当中非常的常见。以深圳知识产权法庭一审技术类案件来说，50%以上的案件都能收到当事人申请法院证据保全，但是否一定都要证据保全，除了12条中4个要考量的因素以外，其实法院还会考虑到其他问题。例如我们在实践当中遇到的一个案件，如果当事人申请保全的证据属于特定对象，是一个中间渠道的，只针对上下游产品，只是对于上游或是下游特有的产品制造者提供中间产品，这时一般不对外销售。在这种情况下我认为法院需要对权利人予以证据保全的支持。另外一种情况还需要考量，如果在证据规定里面，是对证据所有人或证据持有人进行保全，又该如何处理。同时实践当中还有一种情况，即证据保全对象是被申请人履行第三方合同的标的物时，对于这一种需不需要保全或者如何保全，是否还要提供什么要件等。类似这种案件，所有权是没有转移的，但实际上是为了履行合同专门为第三方定制的产品，在保全过程当中是不是也应该要有所考虑。
下面是关于多途径的证据渠道，即关于证据提出令的问题。证据提出令这一次特别有意义，主要是在第29条，证据提出令实际上扩大了民事诉讼规定关于证据提出令的范围。民事诉讼规定第18条证据提出令是对双方当事人无争议的事实，法院可以要求当事人提供证据。但在我们的知识产权证据规则里面第29条，实际上没有限于民事诉讼规定18条的规定，而是法院根据双方的举证能力，对证据的控制情况可以责令当事人提出证据，有一个保障措施。如果拒绝提供或者是提供虚假证据，是推定事实成立，不仅在29条里面有规定，同时对在加大侵权制裁意见第五条里也有规定，这两点是配合得比较好的。
三、证据证明力
关于证据证明力的问题，主要涉及几个方面：对外公开信息的证明力、自行委托鉴定证明力、未经公证认证的域外形成的证据、关于自认的问题。特别谈一下对外公开信息的证明力，在网站上、工商税务机构或者是被告自己官网上公布的信息，可以成为法院认定计算赔偿的依据，这在实践当中有一段时间是有争议的。例如被告人经常在自己的官方网站宣称自己的产品数量和销售额，有一些法官是自认，但还没有进一步证据证明的情况，对这部分的制造规模或销量是不能完全予以认可的，这一条的规定其实对以后权利人在进行赔偿取证方面是一个很大的帮助。实践当中广州知产法院的“红日案”和深圳知产法庭在“穿越火线游戏案件”的赔偿额上都采用了当事人通过公开信息渠道发布的一些信息，以此来作为赔偿计算的依据，已经是一个很好的尝试，这次把实践中的尝试予以固定下来，我觉得这是比较好的。
第二是关于自行委托鉴定的问题。实践中我刚刚审理的案件也遇到过这个问题，是不是一律予以否定，这一次《征求意见稿》进行了说明，当事人就案件查明的问题综合剪裁方法出具人的资质，法院对证据的能力和证明力进行认定。但需要提醒一点，通常当事人通过公证机关在公证剪裁的取得以及剪裁的移交和鉴定过程进行公证，但对于剪裁的前期来源还是需要进一步说明审查的，在实践当中不排除剪裁的前期来源会存在当事人自己伪造的情况，这一点需要重点关注。
第三是关于域外取证的问题。这一次域外取证第10条第2款这个“等”字，信息含量是很大的。通过一些翻墙软件对于域外网站取得的证据能否放入到第10条第2款，我个人认为实践中已经有了这样的采信。第三方域外网站只要是中立的，跟当事人没有利害关系，同时也是向不特定公众进行公开的网站信息可以作为信息进行裁定。重点提到关于自认的问题，这一次第6条特别说明到自认不适用于民事诉讼法司法解释92条的规定，尤其是技术特征这个比对，我认为是否还要再考虑一下。实践中遇到过这样的案件，涉及到生产芯片线路的一个对比，双方都是专门生产芯片线路的，对于被控侵权产品落入专利的保护范围是没有异议的，只是对专利贡献率是有真迹，如果不能适用民事诉讼司法解释92条自认，而是要进行法院查明，那么一定需要鉴定，肉眼无法看到，这种情况下第一增加了法院的工作量，第二实际操作当中双方都明确不需要鉴定，那鉴定费用的支付是一个问题，所以我觉得第六条关于自认的不适用的范围建议再考虑一下。
四、商业秘密案件的保密
第四是商业秘密案件保密问题。三个法条对于商业秘密诉讼程序当中的保密问题，一个是第31条，大概是对保密商业秘密接触的人员进行了规定，第二是在程序当中保密的形式做了不同的规定。其实我们看到第31条、32条、33条时是比较疑惑的，第31条的行为排除了当事人对商业秘密的接触，而只有专利代理人和专门知识的人可以接触，那么在这种情况下我觉得我们是否过高地估计了商业秘密案件当事人对于诉讼参加人包括代理人的聘请的能力，如果完全排斥有没有这个必要。第二不太清楚32条、33条之间的关系，也就是说秘密保持裁定、保密承诺书以及保密协议三者是什么关系，在什么情况下可以适用秘密保持裁定，什么情况下是签署保密承诺书，什么情况下是保密协议。同时对于法院要做出的秘密保持裁定，我们看到了它和保密承诺书在处罚的结果上不同，但对于这样的裁定能否提请上诉，也是没有明确规定的。所以在实践当中如果第32、33条正式颁布，应该在什么情况下适用，我们觉得是比较迷惑的。
五、解决“赔偿低、举证难”痛点
最后一点是关于赔偿低、举证难的问题。我觉得赔偿低、举证难的问题这次是通过以下几条的形式予以了保证。第一就是侵权制裁力度的第10条，第二是通过第11、12、18条进行了规定，其中关于在特别保护予以进行赔偿当中，特别保护的核心技术、知名品牌热播节目等判断的标准，是不是需要说明，还是通过案例来进行指导。另外关于续保的问题，在前一期的征求意见稿当中有，可以向正在审理的法院进行申请，也可以向原审法院申请，这次的征求意见稿将向原审法院申请删除了。而向正在审理的法院实际上是上一级法院，那么上一级法院出具的协助执行函和法律文书用原程序的裁定，会看到协助执行函盖的是上级法院的章，可能会有一些混乱，这也是我们需要考虑的问题。
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