作者：崔国斌 清华大学法学院知识产权法研究中心主任、教授
本建议稿为作者负责的“专利联营反垄断法律问题研究”研究项目的研究结论之一。本课题组成员还包括刘迪、王伟、周劲黎、刘紫微、刘禹等，研究报告其他部分内容将陆续发布。这里特别感谢在本课题研究过程中提出过批评意见和修改建议的专家学者、政府官员、法官和实务界人士！
1.现有法律背景
1.1专利联营的定义
《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（2019）（以下简称“《指南》”）专门对专利联营的反垄断问题作出规定。该指南指出，专利联营是指“两个或者两个以上经营者将各自的专利共同许可给联营成员或者第三方。专利联营各方通常委托联营成员或者独立第三方对联营进行管理。联营具体方式包括达成协议，设立公司或者其他实体等。”2020年，国家市场监督管理总局修订了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（以下简称“《规定》”）, 其中也有关于专利联营的专门规定。该规定也定义了专利联营，与上述《指南》的定义稍有不同。它指出，专利联营是指“两个或者两个以上的专利权人通过某种形式将各自拥有的专利共同许可给第三方的协议安排。其形式可以是为此目的成立的专门合资公司，也可以是委托某一联营成员或者某独立的第三方进行管理。”
1.2受限制的具体行为
《指南》承认专利联营具有促进竞争的效果，即“专利联营一般可以降低交易成本，提高许可效率”。该规定举例列举了依据反垄断法分析专利联营行为的合法性时，要考虑的诸多要素。具体包括：
（1）经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；
（2）联营中的专利是否涉及具有替代关系的技术；
（3）是否限制联营成员单独对外许可专利或研发技术；
（4）经营者是否通过联营交换商品价格、产量等信息；
（5）经营者是否通过联营进行交叉许可、独占性回授或者排他性回授、订立不质疑条款及实施其他限制等；
（6）经营者是否通过联营以不公平高价许可专利、搭售、附加不合理交易条件或者实行差别待遇等。
上述规定只是列举了诸多可能需要考虑的因素，并没有直接规定哪些具体的行为在何种情况下会被认为具有损害竞争的后果，因而应该被禁止。
2020年，国家市场监督管理总局在修订后的《规定》中，更为明确地规定了专利联营主体应当被禁止的垄断协议行为和滥用支配地位的行为。其中，垄断协议行为具体包括：
（1）利用联营组织达成产量限制协议；
（2）利用联营组织交换市场划分协议。
滥用支配地位的行为则具体包括：
（1）限制联营成员在联营之外作为独立许可人许可专利；
（2）限制联营成员或者被许可人独立或者与第三方联合研发与联营专利相竞争的技术；
（3）强迫被许可人将其改进或者研发的技术独占性地回授给专利联营管理组织或者联营成员；
（4）禁止被许可人质疑联营专利的有效性；
（5）对条件相同的联营成员或者同一相关市场的被许可人在交易条件上实行差别待遇；
（6）国家市场监督管理总局认定的其他滥用市场支配地位行为。
依据《规定》，上述行为并不当然违反《反垄断法》，而是要看行为是否有正当理由。这大致是反垄断法上合理性原则（rule of reason）的具体适用。
1.3存在的具体问题
相对《反垄断法》上的原则规定，《指南》和《规定》对专利联营行为的反垄断分析有了更具体的规定，值得肯定。不过，对照专利联营的最新实践，上述规定存在明显的不足，并不能满足现实的需要。
首先，上述《指南》和《规定》中专利联营的定义不够周延，有进一步完善的必要。
其次，结合《指南》和《规定》，虽然公众能够感受到反垄断委员和国家市场监督管理总局重点关注的垄断行为，但是现有《指南》或《规定》对何谓“正当理由”并未着墨，这使得一般公众很难预见具体行为的合法性。因此，现有规定并不能发挥有效的指引作用。
再次，《指南》和《规定》所重点关注的垄断行为多为专利联营主体或专利权人过去从事但现在很少出现的典型的垄断行为或争议行为，与专利联营的最新实践脱节。
最后，《指南》和《规定》中并未设置一种事先的反垄断评估机制，不能事先有效地消除专利联营主体的经营风险。
2.专利联营的定义
准确的定义对于界定专利联营的反垄断规则的适用范围有重要意义。《指南》和《规定》中关于专利联营的定义，有进一步完善的空间。
首先，《指南》与《规定》关于专利联营的表述，引人误解。《指南》指出，“专利联营是指两个或者两个以上经营者将各自的专利共同许可给联营成员或者第三方。”这里的“联营成员或者第三方”应该是指最终的专利实施者，而不是联营主体。不过，该文字表述容易让人误解为：经营者通过共同许可方式将专利交给“联营成员或者第三方”管理。后一表述将专利联营限于“专利权人将专利共同许可给联营组织”这种类型，过度限制了专利联营的范围。
相对《指南》而言，《规定》对“专利联营”的定义消除了上述误解，明确专利联营是专利权人“通过某种形式”对外共同许可。这里的“某种形式”才是“专利联营”的形式。不过，这一定义将许可的对象限于“第三方”，并不周全。理论上，专利联营发放许可的对象，既可以是联营成员，也可以是第三方。因此，《规定》中关于许可对象的表述可以参考《指南》的规定，将联营许可的对象延伸到联营成员本身。
其次，关于联营形式的列举，可以更为准确和周全。《指南》和《规定》没有直接而准确地表述专利权人和联营主体之间法律关系的性质。
专利权人和联营主体之间的关系多种多样。如前所述，专利权人可以通过专利许可、专利权转让、专利信托、民事代理等方式使得专利联营主体获得授权，能够以自己或专利权人的名义对外发放专利许可。这里的专利权转让通常是指专利权人附条件转让其专利权，在转让专利权以后持续地从联营主体那里获得一定份额的专利使用费，或者以其他方式参与专利权转让后联营主体所获收入的分配。
综合《指南》和《规定》的内容，建议将来修订这些文件时，将“专利联营”定义修改为：
专利联营是指两个或者两个以上的专利权人通过专利许可、附条件的专利权转让、专利信托或民事代理等方式授权联营主体将各自现在或将来拥有或控制的专利共同许可给联营成员或第三方的协议安排。联营主体是联营成员（专利权人）共同委托或授权对外发放专利许可的自然人、法人或非法人组织。
3.专利联营主体的市场支配地位
从被许可人角度，在分析专利联营主体是否拥有市场支配地位时，应区分相关技术市场（技术许可市场）与专利联营服务市场（许可服务市场）。联营主体能够许可一项标准所必要的绝大部分专利并不意味着其必然具有市场支配地位。同样，拥有或控制一个专利（或者一组专利）本身也不应被推定或推断存在市场力量，因为该专利（或该组专利）所涉及的产品、流程和成品往往具有足够数量的实际或潜在的替代品。此外，联营成员向第三方发放专利许可的可能性以及其他专利联营组织进入同一市场的难度等因素也应考虑在内。即使专利权人在技术许可市场上具有支配地位，也并不意味着联营主体在专利联营服务市场中必然具有支配地位。《指南》和《规定》应当明确，如果专利权人能够单独向第三方发放专利许可，则可以初步推断专利联营没有市场支配地位。
建议《指南》和《规定》中作如下规定：
在分析专利联营主体的市场地位时，应区分相关技术市场与专利联营服务市场。
联营成员在相关技术市场上具有支配地位，并不意味着专利联营主体在相关专利联营服务市场上必然具有市场支配地位。在分析具有市场支配地位的专利联营的商业行为是否排除、限制竞争，应该考虑多种因素，包括专利能否在联营之外进行许可或由专利实施者单独获得许可、联营成员退出该联营主体的难度、其他联营主体进入相同联营服务市场的可能性等。同样，拥有或控制某一项专利这一事实本身不应被推定或推断为具有市场力量。
如果专利权人除通过专利联营许可外，也可以单独向第三方发放专利许可，则可以初步推定专利联营主体不具有市场支配地位。
4.利用专利联营掩盖垄断协议
在产品或服务市场上，专利联营主体的成员相互之间可能是拥有专利权的竞争对手。不过，在标准必要专利联营的框架下，每个专利联营主体的成员都持有实施一项技术所必需的一项或多项必要专利。所谓必要专利，是指制造某一产品或技术所必需的专利，常常由相关的标准组织定义。由于一项专利中可能涵盖多项权利要求，实施该技术可能仅仅侵害一项专利中的一项或数项权利要求。因此，更准确地说，必要专利可能是指“必要权利要求”。
由于实施某一技术方案所需的必要专利本身具有互补性这一特征，这使得标准必要专利的专利权人在相关技术许可市场上并非直接的竞争对手，因而可以合法建立专利联营机制，并达成相互之间或共同对外的许可协议。这时候，竞争者可能会利用专利联营这一合法形式来掩盖一些限制竞争的行为，比如竞争对手之间利用联营或专利许可协议划分市场、限制产量、限制产品价格、索要垄断高价、联合抵制等等。这些也都是传统反垄断法关注的重点，现有的法律和《规定》等也有明确列举，这里不再重复给出规制建议。
专利联营将专利许可限制在某一个使用领域应被允许。如果需要技术的实施者可以通过其他方式获得技术的使用权，则专利联营不应被视为是对在专利联营许可的使用领域之外的一种联合抵制行为。如果专利权人可以单独向第三方发放许可，则可以初步推定专利联营授权使用领域之外的实施者可以获得该技术。此外，如果联营的专利仅限于互补且不存在直接竞争关系的必要专利，则应当推定专利联营协议具有明显的合法目的。
本节仅仅就专利联营主体的防御性拒绝许可策略提出规制建议。专利联营主体有时候会遇到第三方持有必要专利，但拒绝以合理条件向联营主体的被许可人发放专利许可局面。这时候，该联营技术方案实际上被该第三方挟持。为此，专利联营主体可能会采取防御性策略，即拒绝向该第三方发放专利许可，以施加压力，促使第三方持更为合作态度。在现有规定的基础上，《指南》和《规定》应该进一步明确，专利联营主体的上述防御性拒绝许可策略并不构成反垄断法意义上的联合抵制。建议具体规定如下：
第三方持有覆盖联营主体对外许可实施的技术方案的必要专利，但拒绝按照合理条件向联营主体许可的被许可人发放该必要专利许可，导致该被许可人无法实施上述技术方案时，联营主体可以拒绝向该第三方发放实施上述技术方案所需的专利许可。
5.许可联营的专利范围
专利联营有多种不同的商业目的。多数专利联营机制的建立，旨在为特定技术方案的商业化提供一个有效率的许可机制，以消除专利许可障碍。也有部分专利联营机制的建立，是为了同时为数个技术方案提供专利许可服务，从而获得一定规模效益。对于这两类专利联营机制，反垄断审查思路有所差异。
对于旨在为特定技术方案的商业化提供许可的联营机制，依据传统专利滥用或反垄断法理论，专利联营成员将相互竞争的专利放在一起联营，统一对外发放许可的做法通常是被禁止的。理由是，相互竞争的专利权人可能达成共谋，在专利联营的框架下，对那些主动选择放弃竞争的专利权人给予补贴，从而消除了专利权人之间原本存在的竞争。因此，反垄断法可以被理解为禁止专利联营主体在某些特定情况下纳入那些相互之间有竞争关系的专利，而只允许必要专利（本质上是互补性专利并且彼此之间不具有竞争关系）进入专利联营主体。
传统理论并未考虑到电子、通讯等领域的特殊情况。在这些领域，一项产品所涉及的专利动辄成百上千，事先要彻底清查所有专利，准确区分必要专利和非必要专利，并非易事，在商业上也不可行。同时，即便联营许可的专利中可能包含部分非必要专利，也未必会对非必要专利之间的市场竞争带来负面影响，因为被许可人其实也未必在意许可中非必要专利本身的存在，就更不说影响被许可人采纳竞争性技术的积极性了。
面对上述局面，商业上更合理的做法是，专利权人自主披露实施某一技术所必须的必要专利，专利联营主体按照既定程序对这些专利进行适度审查，以确定是否将这些专利放入专利池内。这一审查程序可以根据特定联营主体的具体情况合理变通。比如，披露的必要专利数量过多时，联营主体可以对成员披露的专利进行抽样调查以确定它拥有最低数量的必要专利；同时，联营主体在许可协议中确保联营许可的专利定义仅仅覆盖必要专利。在实际操作层面，专利清查工作可能适可而止，并不能保证所有被推定进入专利池的专利一定是终极意义上的必要专利。如果出现非必要专利随同必要专利一并对外许可的情况，反垄断法应该持合理宽容态度，避免刺激专利权人或专利联营主体进行过度审查，从而浪费社会资源。
同时为数个技术方案提供专利许可服务以获得规模效益降低经营成本的专利联营机制，目前并不多见。典型的场景是多个大学将多个领域的多项专利交由一个专利联营主体对外发放许可，以降低各自运营的成本。这时候，反垄断法无法要求各项技术有共同的必要专利，可以变通要求该专利联营主体原则上要保证每一项许可中仅仅涵盖实施该技术所需的必要专利。
综合以上理由，建议在《指南》或《规定》中对许可联营的专利范围作如下规定：
为特定技术方案商业化消除专利许可障碍而设立的专利联营主体，原则上应保证参与联营并对外许可的专利限于该技术商业化的必要专利，即利用该技术当前或将来极有可能要侵犯的专利。
专利权人加入上述专利联营前，应当向联营主体披露自己拥有的必要专利的基本情况，联营主体按照内部程序对该专利权人披露的信息进行审查，以确定该专利权人是否拥有必要专利，以及专利许可的条件等。
专利权人拥有的专利数量较多，难以评估和确定所有必要专利时，可以在尽到合理商业努力向联营主体披露自己拥有的必要专利的基本情况后，授权专利联营主体就其拥有的已知或潜在的所有必要专利对外发放许可。专利联营主体接纳该专利权人为联营成员前，同样需要按照上述内部程序对该专利权人披露的信息进行审查。此外，如果专利联营许可的专利数量过多时，联营主体可以对每个专利权人（无论其专利组合的规模如何）进行抽样调查以确保专利的必要性，并通过联营许可的专利定义确保联营许可仅仅覆盖必要专利。
为降低经营成本实现规模效应之正当目的，同时为数个技术方案商业化提供专利许可的专利联营主体，无需保证其参与联营并对外许可的专利同时为数个技术方案商业化的必要专利，但原则上应依据上述指引对每一技术方案的专利许可所涉及的专利进行必要性审查，并保证该专利许可仅涵盖实施该技术方案的必要专利，同时应允许被许可人自由选择他所要获得许可的技术方案范围。
同时为数个技术方案商业化提供专利许可的单个专利联营主体对其许可实施的每一技术方案所涉及的必要专利的审查、披露、许可费评估和专利范围调整，参照适用上述为特定技术方案商业化所设立专利联营的一般规则。若此类联营机制能够提高许可效率或有利于形成商业市场规模效应，则应被允许。
6.专利联营的必要专利审查
专利联营主体在确定必要专利的范围、专利许可费的标准、专利许可费的分配比例等方面扮演至关重要的角色。在完成这些工作的过程中，专利联营主体可能会根据需要区别对待不同的专利权人。理论上，受到区别对待的专利权人可以用脚投票，离开专利联营主体，独立对外发放许可。换言之，市场机制本身会迫使专利联营主体规范经营，建立公平合理的内部程序，以提升专利权人的合作体验。在专利联营主体确实具有市场支配地位的情况下，为了维护专利联营外专利权人的合法权益，反垄断法有必要对专利联营的结构进行评估，以确定其所创造的促进竞争的效果是否超过任何潜在的反竞争的效果。
从反垄断法的角度，建议应当对专利联营主体制定下列行为指南：
专利联营主体应采取合理的商业措施确保专利权人向联营主体提供它所拥有的必要专利的相关信息。对专利权人披露的必要专利信息，专利联营主体可以通过独立机构、专门工作组或类似的机构进行审查。任何此类程序都应注意保护专利权人的合法权益。专利权人对上述机构的审查结论有异议，专利联营主体应通过内部程序处理争议，允许异议者提供具体证据来证明该专门工作组的工作程序或审查结论实质损害自身合法权益。
当专利权人没有其他可行的渠道对外发放专利许可时，具有市场支配地位的专利联营主体，应当根据客观标准确保对所有拥有必要专利的权利人提供平等、开放的通过专利联营主体对外进行专利许可授权的机会，并且不得无正当理由歧视部分专利权人。没有正当理由，专利联营主体不得对部分联营成员实行差别待遇。
7.必要专利清单的披露
专利联营许可中，专利联营主体是否需要向潜在的被许可人披露自己所掌握的必要专利的具体清单，是一个经常引发争议的问题。从被许可人的角度看，因为需要支付专利费用，自然希望了解自己因为哪些专利而支付费用。从反垄断法的角度看，为避免某些专利联营主体成员滥用支配地位，随意拼凑专利权人参加联营组织，的确需要从制度上回应被许可人的关切。
不过，联营成员所拥有的必要专利的信息，对于联营成员主张的必要专利的价值、许可谈判中的地位等有重要影响，因此联营成员通常将这些信息视为自己的重要商业秘密，不愿意轻易对外披露。联营主体对成员披露的必要专利的评估结果，也属于此类影响专利权人利益的商业秘密信息。如果联营主体未经成员许可，对外披露这些信息，可能会影响专利权人加入联营的积极性，或者会激发联营成员采取其他防御性措施（比如过度披露等）。
潜在的被许可人要求联营主体披露专利池许可所覆盖的相关专利信息时，联营主体在不披露具有竞争敏感性信息的基础上，应提供其掌握的关于许可专利范围和许可内容的非保密的基本信息，以帮助被许可人了解其寻求专利联营许可的必要性。潜在的被许可人超出上述范围，需要更具体地了解专利池许可范围内特定成员的具有保密性或竞争敏感性的专利组合信息，联营主体可以建议其直接联系该特定成员。但是，这并不意味着专利联营主体有义务代表潜在的被许可人从联营成员处寻求或获取信息。如果联营成员（根据请求或单方面）向第三方全面披露其必要专利的信息，专利联营通常无需重复承担披露特定联营成员必要专利信息的义务。
联营成员或联营主体在披露必要专利信息时，应遵循诚实信用原则。如前所述，信息科技或通讯领域专利众多，一项产品的必要专利可能成百上千，要求联营主体代替所有专利权人一一查明可许可的标准必要专利，实时更新标准必要专利清单，并在许可谈判中向被许可人提供，很可能是一项不可能完成的任务。合理的选择是，在联营专利数量巨大难以清查时，不强制要求联营主体向被许可人披露完整而准确的必要专利清单。专利联营主体披露足以让被许可人了解特定产品所需要的专利技术的大致范围，必要专利的可能数量，相关技术标准所覆盖的标准必要专利的大致范围，并确保每个专利权人拥有最低数量的必要专利时，就满足了法律的要求。原则上，这些信息能够帮助潜在的被许可人了解自己所需要的专利许可的范围、可能价值以及专利池许可相对单独许可的价值等，而不涉及披露联营成员的任何具有竞争敏感性的信息。
专利联营主体向联营成员（专利权人）披露各自所获许可费所占比例时，可以只将该信息单独提供给每个联营成员，而不在各成员之间分享。这一做法对于维护成员之间的合作，保护成员的商业秘密，有正面作用。
综上，建议《指南》或《规定》作如下规定：
专利联营主体应当尽合理商业努力向联营成员披露联营所覆盖的必要专利的基本信息（不涉及在各成员之间披露具有竞争敏感性的信息），可能包含以下一项或多项：
（1）每个联营成员（专利权人）各自向联营主体披露的可通过专利联营主体许可的必要专利的一般信息；
（2）在公开渠道所获得的信息范围内，每个联营成员（专利权人）拥有的必要专利的大致数量信息；
（3）特定技术方案可能涉及的必要专利的大致数量的一般信息。这些信息可以是公开披露的信息，比如，通过相关标准制定组织获得；如果没有公开信息，也可以由专利联营主体专门工作组、第三方研究或专利联营主体的独立代理人审查确定；
（4）该联营成员（专利权人）参与的特定技术方案的联营许可的许可费标准以及其所获许可费所占比例（前提是此类信息将仅单独提供给各个联营成员，因为在各成员之间披露此类具有竞争敏感性的信息并不合适）。
专利联营主体和潜在的被许可人就某项技术方案的商业化利用进行专利许可谈判时，原则上应该向潜在的被许可人披露联营所覆盖的必要专利的基本信息。
在联营成员自行公开或可以通过与潜在的被许可人磋商提供必要专利信息时，专利联营主体可以不向潜在的被许可人提供必要专利信息。如果潜在的被许可人要求获得专利联营所覆盖的必要专利信息超出了专利联营主体所能提供的范围，则该潜在的被许可人可以向联营成员请求提供其各自所宣称的必要专利信息。
联营主体或联营成员在披露上述信息前，可以要求其他联营成员和潜在的被许可人签署保密协议，对上述信息中构成商业秘密的内容保密。
8.专利许可的环节选择
专利联营主体在发放专利许可时，由于专利权人对专利联营主体授权范围的合同限制，可能会使得专利联营主体仅仅能够在技术方案商业化利用的特定环节发放许可。理论上，只要专利联营主体向情况类似的被许可人提供类似的合同条款，同时并不阻止专利权人单独向上下游的制造商或使用者发放许可，则该专利联营主体在该特定环节发放许可，通常并不会对已有竞争造成损害。因此，在专利权人独立对外许可的渠道不受影响的情况下，对许可领域或环节进行限定的专利联营许可不应被认定为是专利联营成员协同一致共同抵制在该领域外进行专利许可的“联合抵制交易行为”。如果专利联营主体与专利权人合谋，限制后者在上下游环节发放许可，则另当别论。
建议在《指南》或《规定》下进一步作如下指引：
专利联营主体有权选择在技术方案商业化利用的特定环节发放专利许可。专利联营主体在选择特定许可环节发放许可时，应该在该环节对条件相同或相似的被许可人予以同等待遇。
选择仅仅在特定环节发放许可的专利联营主体，不得妨碍联营成员向技术方案商业化利用的上下游其他环节的使用者发放专利许可。
专利联营主体选择在特定环节发放专利许可时，应避免自己与联营成员就同一技术方案重复收取专利许可费。如果被许可人在该特定环节上下游获得的专利许可导致其无需在该特定环节寻求专利联营主体的部分或全部的专利许可，则专利联营主体应当要求联营成员免去该特定环节的部分或全部专利许可费，或者以其他方式避免对相同专利向被许可人重复收费。
9.标准必要专利的FRAND声明
专利联营的专利中可能包含标准必要专利，而该专利的权利人可能按照标准组织的专利政策的要求，作出按照公平、合理、非歧视（FRAND）条件发放许可的声明。专利权人参加专利联营后，通常依然可以单独对外发放许可。理论上，联营成员对外所作FRAND声明，并不当然对联营主体具有约束力。只要专利权人自身按照FRAND条件对外许可这一渠道保持开放，专利联营主体就不需要保证联营许可中相关专利的许可也符合FRAND声明的要求。这时，专利联营主体是否受到FRAND声明的约束，并不影响被许可人基于专利权人与标准组织之间的合同承诺所享有的利益。当然，如果愿意，专利联营主体可以主动声明按照FRAND条件对外发放许可。
建议在《指南》或《规定》下作如下指引：
专利联营的专利中包含标准必要专利，而该专利权人依据特定标准组织的知识产权政策作出声明，承诺按照公平、合理和非歧视条件（FRAND）或类似条件对外发放许可时，专利联营主体并不直接受该声明约束。联营成员对外许可的自由不受限制时，专利联营机制并不影响作出上述声明的专利权人原本承担的对外按照FRAND条件发放许可的法律义务。
10.获得独占授权或限制成员加入竞争性专利池
部分专利联营主体希望获得专利权人的独占性授权，从而避免在专利联营主体开展经营后，专利权人或第三方事后有搭便车的机会。在专利联营主体采取有效措施保证每一项许可所包含的专利均为必要专利而无竞争性专利时，联营机制并没有因此获得比单个专利权人更强的谈判地位。因此，联营主体要求专利权人给予独占性授权一般并不当然会产生损害竞争的效果。此外，如果联营主体能够保证被许可人自由选择所需技术方案，则进一步降低联营主体滥用支配地位的可能性。
部分专利联营主体会限制专利权人同时加入竞争性的专利联营主体。该联营主体限制专利权人这么做，通常是因为该专利联营主体或其成员针对潜在被许可人发动维权活动时，其它竞争性联营主体可以从中搭便车，或者为保护专利联营主体在推广其许可解决方案方面的投资并防止在商业市场上的低效碎片化。相应地，要求专利权人作出不同时参加其他竞争性专利联营主体的承诺，防止成员在背离该专利联营主体后，又从该专利联营主体寻求专利许可解决方案的投资中搭便车，可以提升专利联营主体“一站式服务”的有效性。综合这些因素，本报告认为，在面对专利权人或其他专利联营主体搭便车的现实威胁时，部分专利联营主体限制专利权人同时加入竞争性专利联营主体，并将它作为专利权人加入该联营主体的先决条件，应该是可以接受的安排。
建议在《指南》或《规定》下进一步作出如下指引：
在专利联营成员或第三方有搭便车可能并足以导致该专利联营主体经营困难时，联营主体可以向该专利联营成员寻求独占性授权以阻止其就相同专利向其他竞争性联营主体授权，但联营主体应确保联营专利均为实施特定技术方案的必要专利。
在面对专利权人或其他专利联营主体搭便车的现实威胁时，专利联营主体可以限制专利权人同时加入竞争性专利联营主体，但不得对专利权人退出该专利联营后加入竞争性的专利联营主体作不合理的限制。
所谓竞争性专利联营主体是指与本专利联营主体在相同技术方案商业化利用的相同环节发放专利许可的联营主体，不包含该环节上游或下游的专利联营主体。
11.设立事先的反垄断评估机制
在专利联营等领域的商业实践中，存在许多富有争议的、可能会引起反垄断法关切的新型商业模式。对此，如果仅凭事后手段进行规制，会降低反垄断法适用的可预期性，增加经营者的投资风险，同时也会增加政府相应的执法成本。因此，本课题建议参考美国的商业审查（Business Review）制度，允许市场经营者在面临来自政府或第三方的反垄断法挑战之前，自愿向反垄断执法机构提交申请，请求对即将开展的可能引发反垄断法疑虑的商业实践的合法性进行初步评估，并作出相应的合规指引。为了避免过分加重反垄断执法机构的工作负担，保证每次评估工作的质量，反垄断执法机构在是否受理经营者的申请方面有一定的自由裁量空间；同时，评估结果仅表明执法机构的初步立场，对当事人或公众具有参考、指导作用，但并不对执法机构、法院、经营者或任何第三方具有法律拘束力。当然，经营者的申请和相应的评估结果原则上应当向社会公开，以便在更大范围内发挥指引作用。为避免市场经营者在实施其拟议的商业活动时出现任何不适当的延误，事先评估机制应制定相关的程序以确保相关反垄断评估工作能够迅速完成。
本课题建议由国务院出台专门的行政法规，赋予国家市场监督管理总局反垄断法合法性初步评估职能。这一制度的框架大致如下：
国家市场监督管理总局建立企业经营行为反垄断法合法性自愿初步评估制度。经营者对自己即将开展的经营行为的反垄断法合法性存在疑虑时，可以自愿请求国家市场监督管理总局进行初步评估。国家市场监督管理总局可以综合考虑该经营行为的产业重要性、影响范围、评估的难度等因素，自行决定是否受理经营者的申请。
提出反垄断法合法性初步评估申请的经营者，应当在申请中全面真实地披露其即将开展的经营行为的相关信息，并说明相关行为符合反垄断法的具体理由。国家市场监督管理总局在同意受理经营者的申请后，可以要求经营者补充披露相关信息，说明相关理由，或提供相关证明材料。
经营者提出反垄断法合法性初步评估申请后撤回申请的，国家市场监督管理总局可以自行决定是否继续进行评估。
国家市场监督管理总局决定受理经营者申请后，应当在合理时间内作出书面的评估意见，并且在不披露保密信息的前提下尽快对外公布该评估意见。评估意见仅表明国家市场监督管理总局的初步立场，对经营者、各级执法机构和社会公众具有参考、指导作用。该评估意见不对国家市场监督管理总局、人民法院、经营者或任何第三方具有法律拘束力，不妨碍国家市场监督管理总局事后经过深入调查在相同问题上得出不同的结论，也不影响经营者依法履行其他法定义务。
经营者如果希望不公开经营者的申请文件和国家市场监督管理总局的评估意见，则应当在提出反垄断法合法性初步评估申请时一并说明。申请者有正当理由的，国家市场监督管理总局可以不公开申请文件、申请者提交的补充材料以及评估意见的部分或全部内容。
12.安全港规则
本建议规则仅对专利联营的反垄断实践提供指引。专利联营主体未能严格按照上述指引规则从事，并不当然违反反垄断法。在专利联营主体违反本指引产生争议后，法院或行政执法机构依然需要结合个案的具体事实，依据反垄断法的相关规定具体判定专利联营主体及其成员是否存在违法行为。本指引也不影响反垄断法之外的其他法律规则的适用。
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