作者：余博 重庆两江新区（自贸区）人民法院四级高级法官
我国知识产权制度起步于我国加入WTO履行国际义务的需要，最初我国著作权法、专利法和商标法多体现为英美法系知识产权规则的移植，因为知识产权国际规则多由英美法系相关国家主导制定。这与我国传统民法规则,特别是侵权法律规则主要借鉴大陆法系法律制度，有一定冲突。但随着国际形势的变化及我国经济的发展，两大法系有相互融合的趋势，我国已建成以民法典为主要标志的中国特色社会主义法律体系。我国知识产权法律制度也已融入民法典体系下私权保护的一般规则。民法典作为固根本、稳预期、利长远的法典将知识产权国际规则与传统民法理论有机地融合起来。
一、知识产权的侵权归责原则
无论侵权还是违约，造成损害后果的，就涉及损害赔偿责任的承担。法谚有云“无过错不赔偿”。王泽鉴在《民法学说与判例研究》中明确指出：归责原则应为侵权赔偿之归责原则。[1]《民法典》第七篇侵权责任篇第1165条和第1166条为过错归责原则、过错推定原则和无过错归责原则的规定。上述规定中均有“造成损害”的表述，即在造成损害前提下，通常情况下依据过错有无，承担赔偿责任。只有在法律明确规定情况下才适用无过错赔偿责任。故以损害作为承担责任的必备要件之一，强调了过错责任原则必须造成损害的要求，即归责原则的对象是侵权赔偿之债产生的损害赔偿责任承担方式，而非由于侵权之债产生的所有侵权责任承担方式。
《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）第45条第1款明确规定：“司法机关应有权责令侵权人向权利人支付适当的损害赔偿，以赔偿由于侵犯知识产权而给权利人造成的损害，其条件是侵权人知道或应当知道其从事了侵权活动。”[2]我国知识产权法律虽未明确规定知识产权损害赔偿的归责原则，但从损害赔偿的法律条文中可以推断出采用过错责任的基本归责原则。以著作权法为例，《著作权法》第10条第2款规定许可著作权中的财产权利应当获得报酬。这里的报酬即著作权许可使用费。《著作权法》第52条和第53条规定了侵权行为类型以及侵权责任承担方式。从上述条款的规定来看，损害赔偿责任四要件体现为“未经许可使用或授权他人使用”的侵害行为，著作权许可使用费丧失的损害后果，未经许可使用与支付著作权许可使用费的因果关系。关于过错要件，“未经许可”即是过错，表现为行为人对法定义务的违反，即使用他人知识产权前未履行获得许可的义务。第59条规定复制品的出版者、制作者不能证明合法授权，即“未经许可”，仍是过错。
商标法、专利法规定的侵权行为构成要件也相同。只是商标专利领域销售侵权商品的情形稍有不同。
二、停止侵害的预防功能
停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任承担方式以及在民法典产品责任部分规定产品召回等预防损害发生的民事责任方式，均是侵权责任法律制度预防功能的鲜明体现。[3]《著作权法》第54条第5款规定也体现了停止侵害预防损害发生的功能，即消除再次发生侵害的危险。对比外国法律相关规定，日本知识产权相关法律既规定了停止侵害又规定了停止侵害危险。德国知识产权法也借用英美法中衡平法上禁令制度规定了知识产权人有权要求行为人停止侵害和侵害危险。[4]民法典中的“消除危险”指消除正在发生的危险因素或安全威胁，适用前提是有危险状态存在，且有造成现实损害的可能性，但损害又未实际发生。故《著作权法》第54条第5款规定的内容属于停止侵害，并非属于消除危险，体现了停止侵害的预防功能。
关于停止侵害与禁令的区分，民法典对侵害人格权的行为规定了禁令制度。禁令不同于停止侵害请求权，虽然两者的目的都是停止正在实施的侵害行为，但禁令不需要证明损害已经发生，也不需要证明被申请人具有主观过错。因为禁令的实体法依据是人格权请求权。[5]禁令仅是一种临时性救济措施，法院作出终局判决后，禁令自动失效，而停止侵害是不法行为人应当承担的民事责任之一。
《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》第6条对如何预防损害发生进行了细化，针对假冒、盗版情形。因假冒产品的生产者和盗版制品的制作者主要以侵权为业，故上述侵权人使用的材料和工具只能用作侵权用途，故需一并销毁。但最高人民法院规定由权利人举证证明被告存在假冒或盗版的库存才判令销毁，与被告构成侵权承担停止侵权责任存在矛盾。停止侵权指停止行为的继续发生，以销售假冒商品为例，停止侵权法律责任承担的前提是被告没有停止销售行为，即推定被告还有库存，否则被告不能继续销售。既然已推定被告有库存，法律就无须规定原告举证证明被告存在库存。
三、侵害商誉情形下消除影响责任的适用
消除影响、恢复名誉，是同一个侵权责任承担方式，是指消除对受害人名誉的不利影响以使其名誉得到恢复，主要适用于侵害名誉权的情形。[6]在侵害商标权案件中，权利人往往要求侵权人消除影响，认为侵权行为给其商誉造成不良影响。但权利人通常无法举证证明其商誉受到何种不良影响以及影响程度。
商标法立法目的之一是促使生产、经营者保证商品或服务的质量、维护商标信誉。商标能够反映商品服务质量，特别是证明商标。证明商标是证明商品或服务的原产地、原料、质量等，这些往往跟商品服务的质量有关。凝结了商誉的商标有一定知名度，如驰名商标，该类商标在权利人注册使用的商品服务领域具有较高的知名度，但在权利人未涉及的商品或服务领域没有建立起商标信誉。消除影响的法律责任不能扩大适用到上述领域。
从侵权角度来说，商标侵权可以分为假冒侵权和其他侵权，假冒侵权直接导致相关公众误认权利人的商品或服务质量下降，进而导致商标信誉的降低。故同时满足以下条件，权利人可以要求消除影响：一是从权利角度看，请求保护的商标系具有一定影响力的商标或证明商标。二是从侵权角度看，被控侵权行为是假冒侵权。
四、损害赔偿的计算方式
赔偿损失是侵权责任的一种承担方式。损害赔偿责任在于填补受害人因侵权行为所受到的损失，恢复其未受损害之前的状态。民法典侵权责任编在本质上首先是救济法，通过责任的承担来填平损害以达到保护权利的目的。[7]损害赔偿责任四要件之一的损害事实分为直接损害和间接损害。在知识产权侵权领域，直接损害就是权利人许可费的丧失，即可得利益损失，分两种情况：一种是侵权人直接使用知识产权，权利人丧失向侵权人索取许可费；另一种情况是侵权人许可他人使用知识产权，权利人丧失向其他人索取许可费。这两种区分对应的就是损害赔偿的前两种计算方法：权利人损失和侵权人获利。上述方法确定的赔偿归根到底都是许可费，只不过前一种是由权利人定价，后一种是由侵权人定价。故不是所有侵权案件都可以通过两种损害计算方式计算，而应根据不同的侵权方式采用不同的计算方法。现实中，由于侵权成本相对较低，侵权产品相对正品售价也较低，该类侵权行为表现为生产者未经许可使用他人知识产权，赔偿计算方式应按照权利人损失计算，而非侵权人获利。正因为如此，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定“商标法第63条第1款规定的因被侵权受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。”
近年来，商标法、专利法和著作权法先后对侵权赔偿的规定进行了修改，商标法和专利法在规定按照权利人损失和侵权人获利计算赔偿金额后，均规定“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标或专利许可使用费的倍数合理确定。”而著作权法的规定为“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。”两者有明显的不同，商标法和专利法规定的是“参照许可费的倍数”，而著作权法规定的是“参照许可费”。上述法律在规定上述计算方法后，紧接着又规定惩罚性赔偿计算方式，均规定为“按照上述方法确定金额的一至五倍”。知识产权损害赔偿一般采用传统民法理论的填平原则，在故意侵权，且情节严重的情形下，才适用惩罚性赔偿。故在商标或专利侵权案件中，适用许可费确定赔偿金额的，倍数通常应为一。在存在明显故意侵权，或虽然非故意，但侵权后果较严重的情形，因两种情形均不能适用惩罚性赔偿，故可以将倍数调整为一倍以上。而著作权法虽然规定参照许可费，但根据不同的情形，也可以在许可费基础上进行浮动。故上述法律在依据许可费确定赔偿时的标准事实上是统一的。填平损失的赔偿计算方法和惩罚性赔偿计算方法在倍数的确定上也是统一的。
权利人的直接损害是许可费的丧失，除此之外，相比正常交易市场的许可，权利人还因为维权产生了相应的费用，维权费用就是权利人的间接损失，应当由侵权人承担，但该费用必须合理，否则权利人应当对超过合理范围之外的间接损失，自行承担责任。法定赔偿就是无法证明权利人损失、被告人获利情况下的一种司法定价，只是立法者对司法定价给予一定限制，著作权损害赔偿额为500元到500万元，专利权损害赔偿额为3万元到500万元。从法定赔偿的目的来说，是对前两种赔偿方式的补充，三者是并列关系。从条文的逻辑结构看，第一款为精确赔偿；第二款为法定赔偿，第三款为合理费用。因为精确计算赔偿方法没有包括合理费用，故法定赔偿限额本身也是不包含合理费用的。合理费用本是权利人实际支出的费用，是需要权利人来证明的，不能适用法定赔偿。
关于法定赔偿最低限额适用的例外。以著作权为例，500元是立法机关对著作权许可使用，权利人获得报酬的一揽子定价，并未区分作品类型，也未区分作品使用情况。但司法实践中的案例是具体复杂的。著作权法修改前，法定赔偿适用较多，一个重要原因是权利人未积极举证损失的证据，在加大知识产权保护的大背景下，由侵权人来举证其侵权行为造成的损失低于法定赔偿最低限额，即侵权人应当举示证据证明同类作品相同或类似使用情形下一般的许可使用费低于最低限额，否则适用最低限额。侵权人在无法获知权利人具体许可使用费情形时，可以举证证明其侵权获利情况，以证明其侵权获利远低于法定赔偿的最低限额。即使不能精确计算侵权人获利，在其明显低于法定赔偿下限时，也应按照能够确定的获利金额判赔，而非适用法定赔偿。
五、合法来源抗辩与过错损害赔偿
权利人享有专利权，在于实施该专利，包括销售专利产品；权利人享有商标权，在于将贴有商标标识的产品推向市场。故商标法和专利法明确将销售侵权商品作为侵权一种形式。因销售的产品系采购而来，并非其生产，在其以正常市场交易价格，按照正常市场交易习惯取得商品情况下，为维持市场秩序稳定，保护市场交易安全，推定其主观不具有过错，无需承担赔偿责任。《与贸易有关的知识产权协定》第45条第2款明确规定：“司法部门应有权责令侵权人向权利人支付费用，其中可以包括合理的律师费。在适当的情况下，即使侵权人不知道或者不应当知道其从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令其返还所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”[8]为此，知识产权法规定了合法来源抗辩制度，销售侵权商品承担损害赔偿责任一般不需要权利人证明销售者过错。在销售者证明合法来源的情况下，再由权利人证明销售者有过错。上述国际条约规定的“在适当的情况下”即指侵权人无法举示合法来源证据的情形。
合法来源抗辩成立需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件。取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定该销售者实际不知道且不应当知道其所销售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出，即推定该销售者无主观过错。此时，应由权利人提出相反证据推翻上述推定，否则合法来源抗辩成立。最高人民法院亦采用此裁判观点。[9]合法来源抗辩中的主客观要件是相互关联的，主观要件的证明需要客观标准，而这个客观标准的基本证明就体现在客观要件——正规渠道合法进购。即如果被告完成了客观要件的举证责任，那么被告就同时已完成主观要件的举证责任，此时原告再主张被告有过错，应当由原告负举证责任。
主观过错包括故意和过失。通常情况下，如果被告从正规渠道进货，则应认定其不应当知道产品真伪假冒情况，即没有重大过失。判断主观过错需通过行为人的行为来判断。判断销售者主观过错通常是依据销售者的先前行为来判断，如销售者对包装有明显区别的产品真假混卖，则可以判断被告主观上应知系侵权商品。
综上，著作权法中的发行、出租，商标专利领域的销售，对象均以有形物为载体，而非无形的知识产权客体。基于有形物的正常商业流通，只要其符合正常的交易习惯，支付了商品对价，即可完成交易。故销售者不能证明合法来源本身就代表其主观上有过错，要承担赔偿责任。即《商标法》第57条、《专利法》第65条规定的因销售产品构成侵权的，承担赔偿责任的前提是不能证明合法来源。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第4条规定“举示了合法来源的客观证据就推定其主观上无过错”，即不举示合法来源证据则主观上有过错。故合法来源抗辩的规定，符合无过错不赔偿原则。
注释:
[1]吴汉东：《知识产权法学（第三版）》，北京大学出版社2005年版，第19页。
[2]《与贸易有关的知识产权协定》2017年1月23日修订，https://wipolex.wipo.int/zh/text/500864，2021年6月19日访问。
[3]《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第45页。
[4]李扬：《知识产权法基本原理（Ⅰ）——基础理论》，中国社会科学出版社2013年版，第148页。
[5]《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第89页。
[6]《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第901页。
[7]《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020版，第15页。
[8]同前注4。
[9]参见（2019）最高法知民终118号民事判决书。
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