作者：
蔡伟 福建省高级人民法院民三庭副庭长
陈颖 福建警察学院副教授
【裁判要旨】
设计空间因素的考量在外观设计专利侵权判断中是对“整体观察、综合判断”基本原则的有益完善和补充。某一设计特征对应的现有设计的多少与设计空间的大小存在正比。设计空间的大小是一个相对的概念，是一个动态的因素，也与产品种类存在直接关系。
【案号】
一审：（2018）闽01民初1890号
二审：（2019）闽民终413号
再审：（2020）最高法民再63号
【案情】
原告：厦门喵宝科技有限公司（以下简称喵宝公司）。
被告：厦门爱立得科技有限公司（以下简称爱立得公司）、苏宁易购集团股份有限公司（以下简称苏宁易购公司）。
喵宝公司于2016年11月25日向国家知识产权局申请了名称为“猫眼微型打印机”的外观设计专利，于2017年6月9日获得授权，专利号为CN201630573330.X。爱立得公司分别在“苏宁众筹”微信公众号和“苏宁金融”网站上许诺销售、销售被控侵权产品。涉案专利由六面体正投影图和立体图表示，整体近似于正方体，由上壳、下壳组成，端角及棱边采用大圆角过渡。上壳顶部靠近外圈处有一圈四角圆弧过渡的类正方形凹槽，其中部有一个镜头设计，包括圆环凸台和沉入凸台内的球面凸镜，镜头左上角设有条形开关按钮，按钮旁边有一行英文字母图案，上壳侧面有一数据线插口，在上下壳的一侧接缝处设有横向延展的纸张出口。涉案侵权产品为一近似正立方体，由上壳、下壳组成，端角及棱边采用大圆角过渡。上壳顶部靠近外圈处有一圈圆环形凹槽及对称分布在圆形凹槽上方两侧的半圆形凹槽，在圆形凹槽顶部有“爱立熊”字样，圆形凹槽其中部有一个镜头设计，包括圆环凸台和沉入凸台内的球面凸镜，凸台的顶部形成波纹形式，上壳侧面设有一条形开关按钮。在上下壳接缝处设有横向延展的纸张出口。2018年7月31日，爱立得公司向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告涉案专利无效。2018年11月7日，该复审委员会作出维持专利有效的决定。喵宝公司起诉主张两被告生产、销售侵害其专利权的产品，构成共同侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
图1：涉案专利外观与侵权产品外观比对图
【审判】
福建省福州市中级人民法院一审经审理认为，喵宝公司享有的涉案专利权仍处于有效期内，专利权人的合法权利受法律保护。专利产品外观的设计要点在于打印机的整体形状结构。涉案专利外观设计系微型打印机外部构造，涉案侵权产品亦属于微型打印机，二者为相同产品，具备可比性。经比对，被控侵权产品上壳顶部靠近外圈处的凹槽形状，特别是附加的两个半圆形类似耳朵的凹槽，使得其具有了类似熊的面部造型的特征，而该特征能够给消费者的整体视觉效果带来较大影响。对于涉案产品的相关消费者而言，在注意到上述差异之时，已足以区分被诉侵权产品的外观设计与专利外观设计，此外，涉案专利外观设计与被控侵权产品在开关的排布上也存在明显的差异，该差异对整体视觉效果也能产生一定的影响。因此，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计不相同也不相近似，未落入涉案专利权的保护范围。遂判决驳回喵宝公司的诉讼请求。一审宣判后，喵宝公司不服向福建省高级人民法院提起上诉。
福建省高级人民法院二审经审理认为，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。对于微型打印机而言，其在正常使用时产品形状及上壳部分是容易被直接观察到的部位，应当认定这两部分对外观设计的整体视觉效果更具有影响。微型打印机由于不需要安装墨盒，产品上一般只有出纸口而无墨盒安装位置，因此形状受限较小，可以有多种设计；上壳外表面也无具体功能，受限较小，也可以有多种设计，因此，这两部分均有较大设计空间。涉案专利整体近似于正方体，端角及棱边采用大圆角过渡，整体呈现圆润可爱的视觉效果；被控侵权产品也近似于正方体，端角及棱边采用大圆角过渡，也呈现圆润可爱的视觉效果。涉案专利上壳中部显著位置有一较大的凸出的镜头设计，该设计有较强的视觉效果；被控侵权产品也有相同设计。由于被控侵权产品与涉案专利在整体形状、上壳镜头设计这两个对整体视觉效果具有较大影响的设计特征上相同，而外观不同的开关位置、波纹设计等对整体视觉效果影响较小，一般消费者不容易注意到二者之间的区别，依照“整体观察、综合判断”的原则，应当认定二者为近似设计。一审法院以上壳顶部近圈外的两个半圆形凹槽给整体视觉效果带来较大影响从而认定二者不相同也不近似，适用法律错误，应予纠正。综上，二审法院认定爱立得公司构成专利侵权，改判其承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。苏宁易购公司系网络平台，不存在过错，不构成侵权。
二审判决后，爱立得公司不服向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审了本案。最高人民法院再审认为，从《外观设计专利权评价报告》中记载的现有设计来看，在涉案专利申请之前，与微型打印机相同或近似的产品设计中已经有整体近似正方体的形状，四个端角成圆角且上壳中间有圆形。本案中，被控侵权产品上壳中间的凸台顶部压平后形成多个向外扩展的同心圆波纹，在波纹外有圆环形凹槽，在该凹槽的上方左右两侧各有一个半圆形凹槽，其结合上壳中间的黑色圆形，使得上壳具有类似熊的面部造型的设计；而涉案外观设计专利上壳中间的凸台向上突起，配合黑色的圆形，更接近于正在使用中的照相机。因此，两者整体视觉效果存在较大区别，不属于近似的外观设计，遂判决撤销二审判决，维持一审判决。
【评析】
本案一审法院认定被控侵权产品与涉案专利外观存在区别，未落入专利保护范围，而二审法院则认定二者构成近似，落入专利保护范围。最高人民法院则通过再审予以纠正，维持了一审法院的判决。造成本案反复的关键在于对特定产品上设计空间大小的认定以及设计空间对判断产品外观是否近似在具体适用上存在差异。
一、设计空间的概念及现有规定
“设计空间”这个概念来源于欧洲外观设计制度中的设计自由度，一般是指设计者对产品外观设计的创作自由度，即在排除了公知设计、惯常变化、功能性设计和非装饰性设计后的创作空间。我国司法实践中最早引入设计空间这个概念是在《最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）》引用的“摩轮车车轮”外观设计专利权无效行政案[1]，最高人民法院在该案中指出：“设计空间对于确定相关设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力具有重要意义；在外观设计相同或者相近似的判断中，应该考虑设计空间或者设计者的创作自由度，以便准确确定该一般消费者的知识水平和认知能力。”2016年颁布的《最高人民法院关于审理侵犯侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（下称《解释二》）第一次通过司法解释对设计空间这个提法予以确认。该《解释二》第十四条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”2020年颁布的《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》（下称《规定一》）再次强调从一般消费者角度判断外观设计的近似性应当考虑设计空间。《规定一》第十四条规定：“人民法院认定外观设计专利产品的一般消费者所具有的知识水平和认知能力，应当考虑申请日时外观设计专利产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”
二、设计空间引入外观设计侵权判断的作用
外观设计专利侵权中，判断被诉侵权设计是否落入专利的保护范围，基本的比对原则是“整体观察、综合判断”。为什么要将设计空间这个因素引入侵权判断，主要的原因在于判定外观设计是否相同或相近似的判断主体是一般消费者，这与其他专利类型以本领域的普通技术人员作为判断主体有所区别。而作为一般消费者，其知识水平及认知能力应该如何确定，设计空间就是一个非常重要的参考因素。还有一个重要的原因是，实践中，适用“整体观察、综合判断”这一原则进行侵权比对，已经带来一些问题。特别是“整体比较”三要素中的判断主体和判断方法开始显露出越来越多的缺陷和不足。更多时候，一般水平的消费者会把对整体视觉效果的贡献等同于设计特征的尺寸大小或者数量的多少。在判断方法上，整体比较的落脚点仍然在整体效果上，创新部分（区别性设计特征）只是影响整体视觉效果的一个次要因素，在地位上，是从属于整体视觉效果的。换言之，一旦以一般消费者的视角认定了相比对的两件外观设计产品的外观整体视觉效果的异同，外观设计的创新部分对于判断是否侵权实质上就已经失去作用。在侵权判定上采用这种方法，会产生诸如“整体相同或近似即构成侵权”的片面结论。因此，引入“设计空间”这个判断因素目的在于更加准确地确定一般消费者的知识水平和认知能力，是对“整体观察、综合判断”基本原则进行有益的完善和补充。当然，最高人民法院所界定的一般消费者，与传统标准相比，增加了弹性和灵活性：一方面，这个判断主体能准确区分出产品的公知设计、惯常变换等共性特征与创新特征的区别从而准确把握外观设计，虽然还远低于普通设计者的水平，但显然高于消费者的实际认知水平；另一方面，这个判断主体在比对设计空间较小产品的外观设计时，其认知能力也同时相应提高。
三、设计空间的具体认定因素和适用标准
如前所述，设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度。设计者在特定产品领域中的设计自由度通常要受到现有设计、技术、法律以及观念等多种因素的制约和影响，特定产品设计空间的大小与认定该外观设计产品的一般消费者对同类或者相近类产品外观设计的知识水平和认知能力具有密切关联。对于设计空间极大的产品领域而言，由于设计者的创作自由度较高，该产品领域内的外观设计必然形式多样、风格迥异，该外观设计产品的一般消费者就更不容易注意到比较细小的设计差别。相反，在设计空间受到很大限制的领域，由于创作自由度较小，该产品领域内的外观设计必然存在较多的相同或者相似之处，该外观设计产品的一般消费者通常会注意到不同设计之间的较小区别。[2]从另一角度来说，某一设计特征对应的现有设计越多，对该特征设计空间挤占越显著，其设计空间越小，替代性设计方案越少，细微差异会对整体视觉效果产生较大的影响；反之，现有设计越少，对该特征设计空间挤占越轻微，其设计空间越大，替代性设计方案越多，细微差异不会对整体视觉效果产生明显的影响。[3]
司法实践中真正的难点在于如何分析认定某类特定产品设计空间的大小。为了细化认定的标准并提供足够合理的参考因素，《规定一》第十四条第二款规定：对于设计空间的认定，人民法院可以综合考虑下列因素：（一）产品的功能、用途；（二）现有设计的整体状况；（三）惯常设计；（四）法律、行政法规的强制性规定；（五）国家、行业技术标准；（六）需要考虑的其他因素。北京市高级人民法院制定的《专利侵权判定指南（2017）》（以下简称《指南》）对认定设计空间的参考因素也作了细化规定，具有借鉴意义。该《指南》第83条规定：判断外观设计是否相同或者相近似时，可以要求当事人提交证据证明相关设计特征的设计空间及现有设计状况。设计空间受如下条件的限制：（1）产品或其中零部件的技术功能；（2）采用该类产品常见特征的必要性；（3）现有设计的拥挤程度；（4）其他可能对设计空间产生影响的因素，如经济因素（降低成本）等。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，主张设计空间较大的一方，需要举证证明在涉案专利申请日之前，该类产品外观设计差别很大；而主张设计空间较小的一方，则需要证明在涉案专利申请日之前，该类产品外观设计差别很小。
但需要注意的是，在考虑设计空间这一因素时，应该认识到，设计空间的大小是一个相对的概念，它不是一成不变的，而是呈现动态变化。对于同一产品而言，随着现有设计增多、社会技术进步、法律政策变迁及社会观念变化等，从设计空间极大到设计空间极小之间，存在由小变大或由大变小的动态变化过程。技术发展往往使得某类产品外观设计空间增大，技术条件是实现产品功能之根本。有时即使设计出一款特别新颖的外观设计，如果技术条件达不到要求，该外观设计产品也无法实现产业化。但是随着技术进步及社会发展，当技术条件允许该外观设计得以实施制造时，该类产品外观设计会突破原有设计空间的桎梏，此时设计空间由小变大。法律规定及政策变迁对设计空间的大小同样有影响。如国家或地区基于安全或环保等因素考虑，会针对某类外观产品出台一些国家标准、地区标准等，这也会在一定程度上限制该类产品的外观设计，此时该类产品的设计空间会由大变小。社会观念也会对产品外观设计产生影响，如一些设计在之前被认为有伤风化，但随着社会观念及大众包容度的改变，该类设计可能会逐渐成为主流设计，从而设计空间由小变大。[4]设计空间极大或者设计空间受到极大限制两种极端情形，设计空间对于外观设计近似性判断的影响较为凸显，但在此外的大多数外观设计侵权案件中，设计空间的作用实际上相对地被弱化，因此，在外观设计专利与被诉侵权设计相同或者相近似的判断中，应当注意避免对设计空间适用的泛化。
具体到本案，在涉案专利申请之前，与微型打印机相同或近似的产品设计中已经有整体近似正方体的形状，四个端角成圆角且上壳中间有圆形。由于微型打印机的整体形状呈近似正方体，四个端角成圆角且上壳中间有圆形属于现有设计，按照上述司法解释的规定，应认定该部分的设计空间较小。鉴于产品该部分创作自由度较小，替代性设计方案较少。故一般消费者对该设计空间内细微的设计特征的变化也会引起注意。观察被控侵权产品可见，上壳中间的凸台顶部压平后形成多个向外扩展的同心圆波纹，在波纹外有圆环形凹槽，在该凹槽的上方左右两侧各有一个半圆形凹槽，其结合上壳中间的黑色圆形，使得上壳具有类似熊的面部造型的设计；而涉案外观设计专利上壳中间的凸台向上突起，配合黑色的圆形，更接近于正在使用中的照相机。因此，两者在该部分的区别直接导致整体视觉效果存在较大区别，不属于近似的外观设计。最高人民法院通过再审程序对本案二审判决予以纠正，应当说就是严格按照司法解释的规定，对如何在外观设计专利侵权判断中依法合理适用设计空间元素裁判案件提供了很好的指引。
注释:
[1]参见最高人民法院（2010）行提字第5号判决书。
[2]陶凯元主编、最高人民法院知识产权审判庭编：《知识产权司法解释理解与适用》，中国法制出版社2016年版，第37页-第38页。
[3]参见北京市高级人民法院（2018）京行终4169号行政判决书。
[4]高玉光：《设计空间在外观设计专利授权确权程序中的应用》，载《中国知识产权》2020年第10期。
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