作者：
张程博 融力天闻律师事务所律师
唐黎妍 融力天闻律师事务所律师
一、引言
互联网技术高速发展与市场分工的不断细化让广大消费者享受到了更为丰富的内容渠道，但也为作品著作权人依法主张其权利带来了新的挑战。对于在作品提供环节存在多个经营主体参与的情形，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第4条为权利人提供了更多的诉讼策略选择，即“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。”
然而，在司法实践中，多个经营主体之间的分工方式、商业模式可谓层出不穷，不断趋于复杂，如何在纷繁复杂的情形之下适用《规定》第4条中的“分工合作共同提供作品”需要进一步探讨。本文在对比分析多个相关案例的基础上，对该条款适用过程中出现的不同情形逐一进行讨论，以期为在诉讼过程中尝试援引该条款的相关权利人提供些许参考。
二、“分工合作共同提供作品”的法律构成逻辑
（一）“分工合作共同提供作品”行为的法律界定
未经权利人许可分工合作共同提供作品构成信息网络传播权的共同直接侵权。“分工合作共同提供作品”属于法律拟定的共同提供行为，即共同侵权人虽不直接提供作品，但因与直接提供者存在分工合作关系，而在法律意义上被认定为共同提供行为。[1]法律拟定该共同侵权行为的目的是加重如网络服务提供者等主体的法律责任，从而使其承担比间接侵权责任更为严格的责任。《规定》第4条的认定需同时满足主客观两个构成要件。
（二）客观构成要件的界定
构成《规定》第4条“分工合作共同提供作品”的客观要件，要求多主体之间存在“行为1+行为2+......行为n=提供作品行为”的情形。[2]
案例一：A公司享有某电影的独家信息网络传播权，N公司与Y公司签订了电影房改造合作协议，对双方具体的工作任务进行了明确划分，并对电影房的收益约定分成。但实际上N公司在其经营的饭店房间内通过Y公司经营的TV点播系统及其设备向公众提供该电影。
案例二：自然人W为某图书的权利人，D大学与C公司签订购买协议，约定由C公司向D大学提供其经营的图书数据库及相关服务。D大学在其图书馆官网放置了C公司数据库链接，C公司未经该图书权利人授权就将该图书收录在其数据库中，并向D大学提供该图书的阅读服务。
从案例一来看，N公司提供场地的行为+Y公司提供点播系统及其设备的行为最终构成了对A公司享有权利的电影作品的提供行为。而在案例二中，C公司的行为本身就构成提供作品行为，因此D、C之间并不满足“行为1+行为2+......行为n=提供作品行为”的要求，二者之间不构成合作分工共同提供作品。
（三）主观构成要件的界定
本文所讨论的“分工合作共同提供作品”也属于《民法典》第1168条（原《侵权责任法》第8条）共同侵权行为所规制的范畴之内。全国人大法工委在《侵权责任法》相关释义中指出，“共同”包括了：共同故意、共同过失、故意行为与过失行为相结合这三层含义。[3]由此可见，《民法典》中的共同侵权隐含着要求各方经营主体之间存在共同过错的情形。
但也有观点认为，《规定》第4条中的分工合作共同提供作品行为与《侵权责任法》中的共同侵权行为有所不同。《侵权责任法》上的共同侵权要求存在共同过错，但由于著作权法对于直接侵权责任在归责上规定的较为严格，如果简单要求分工合作的当事人须有共同过错，就会背离让构成“共同提供作品”行为的主体承担共同侵权责任的本意。因为，如果要求具有共同过错，实际上就是按照间接侵权的标准衡量其行为，反而降低了责任标准。[4]
对于分工合作共同提供作品行为的主观层面，《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（以下简称《审理指南》）第八条第二款也进行了相应的解释，即各被告之间或者被告与他人之间具有共同提供涉案作品、表演、录音录像制品的主观意思联络，即可认定构成前款所规定情形。
由此可见，在主观层面认定构成分工合作共同提供作品行为，以要求各方之间存在共同提供作品的意思联络为宜，只要主观上有合作的意图，客观上又达到共同提供的深度，且未经许可又无其他法定免责事由，即可认定属于分工合作共同侵权行为，而不必像间接侵权认定一般去深究其具体过错。
（四）“分工合作共同提供作品行为”的例外情形
《规定》第4条后半句对该条款的适用作出了一定的限制:即网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。该限制排除了仅提供技术服务者构成分工合作共同侵权的可能性。技术手段本身是中立的，当网络服务提供者本身没有倾向性，其所提供的技术不会影响或者实际控制其传输或存储的内容时，就不会构成分工合作共同侵权的情形。过分加重网络服务提供者的责任，反而会阻碍互联网产业的蓬勃发展。北京市高级人民法院在《侵害著作权案件审理指南》第9.7条中也作出了相似的表述：......但被告能够证明其根据技术或者商业模式的客观需求，仅提供技术服务的除外。[5]至于提供技术服务的网络服务提供者是否满足“避风港”原则以及是否符合《规定》第3条中的帮助侵权情形，本文在此不做赘述。
（五）小结
综上，分工合作共同提供作品的法律构成包含主客观两个方面。客观要件方面要求各主体的共同提供作品行为最后造成了同一、不可分割的损害后果，主观要件方面则要求各主体之间应该具有合作提供作品的意图，存在共同的意思联络。同时，在考虑适用该条款的过程中，也要注意是否落入了该条款的限制范围之内。
三、司法实践中关于分工合作共同提供作品的主观要件认定标准
在司法实践中，对于客观要件方面的认定相对较为容易。而对于主观要件方面，多经营主体之间是否存在共同提供作品的意思联络，是否具有合作意图往往不甚清晰，难以直接作出判断。笔者认为，在《规定》第4条的实际应用中，不宜过分追求各主体之间存在明确的意思联络，而应当结合客观的事实情况，综合考虑各主体之间具体的合作协议、合作行为及合作方式从而作出判断。下文将通过数个相关案例来对不同情形下分工合作共同提供作品主观要件方面的认定进行逐一分析。
（一）有明确的分工合作协议存在
多经营主体间存在明确合作协议的情况较为常见。如酒店与影视内容方就客房内提供影视内容点播开展合作，亦或是IPTV运营商与内容方合作设立内容专区等。上述案例一中的N公司就与Y公司签订了合作协议，并在具体条款中明确对其合作事项进行了分工。这种有明确分工合作协议存在的情况下，各经营主体之间的合作意图显而易见，可直接作出认定。
然而，值得注意的是，并非各经营主体之间存在合作协议就一定会构成分工合作共同侵权。只有当各主体之间的合作协议中明确存在分工合作共同提供作品的条款或者该协议明确表达了分工合作的意思表示时才有可能构成分工合作共同侵权。
案例三：V公司为某影片著作权人，M公司为某款智能电视盒子生产销售商。M公司与I公司间存在软件开发的合作协议，通过M公司的该款电视盒子连接网络后，可以进入I公司的中国互联网电视播控平台，从而点播收看各类影视节目。后V公司将M公司起诉至法院，M公司抗辩其仅为硬件设备生产商，要求追加I公司作为共同被告。法院最终认定：I公司经营的中国互联网电视平台属于广电总局审批的七家平台商之一，其本身无法直接向用户提供影视作品内容，需通过像M公司这样的硬件设备服务商才能实现内容提供。M公司受I公司委托开发适用于M公司电视盒子中播控平台的软件系统，其仅为硬件生产商，无法知晓和控制播控平台内的影视作品内容。因此，双方间虽然存在合作协议，但尚未构成分工合作共同提供的行为，仅I公司需承担侵权责任。
（二）无明确约定分工情形，推定构成分工合作
实践中，确实也存在多经营主体之间未订立明确合作协议就开展合作的情形，但更符合现实情况的是，当这些经营主体发现其提供合作协议不但不能支持其免责的抗辩主张，反而会成为法院支持原告诉请的依据时，会选择刻意隐藏此类合作协议。那么是否在缺少合作协议的情况下就无法认定分工合作共同提供作品呢？答案是否定的。
1.多经营主体间存在利益分享的情形
案例四：J公司为某小说权利人，B公司为某小说阅读器经营者，其用户通过注册作者账户上传数字作品并销售的方式获得收益。B公司用户未经J公司授权就上传了该小说并加以利用。从B公司的后台记录得知，该作品的销售金额由上传用户与B公司按比例分成。后又查明，B公司与其用户间存在明确的收益分成计算标准、结算方式等约定。
正如《审理指南》第9条所指出，“各被告之间或者被告与他人之间存在体现合作意愿的协议等证据，或者基于在案证据能够证明各方在内容合作、利益分享等方面紧密相联的，可以认定各方具有共同提供涉案作品、表演、录音录像制品的主观意思联络......”[6]
案例四中，B公司与上传用户以合作分成的模式向社会公众提供了权利人的作品，B公司在销售该小说时也有获利，双方具有紧密的利益分享关系，可以推定双方具有共同提供涉案作品的主观意思联络，B公司应当与小说上传用户承担连带侵权责任。
结合案例一与案例四，不难看出在司法实践中，各主体之间将利益分享关系作为协议条款固定下来的情形较为普遍，但即便是在双方没有约定明确协议条款的情况下，只要各主体之间的利益分享、内容合作等事实行为足够紧密，也能依据《审理指南》第9条的规定认定其主观上存在合作意图。
2.多经营主体中存在某主体对合作关系进行宣传推介
案例五：A公司为某电影权利人，G公司为某私人影院品牌的经营者，T公司为G公司的加盟商，G公司向T公司提供“选址、装修设计”“院线提供正版片源”等服务，并享有对T公司门店的监督管理权，Z公司则为T公司的线下门店提供电影点播设备。Z公司在其官网上宣传其对G公司的私人影院品牌进行了投资,是该品牌唯一的设备合作伙伴，并附有该品牌链接。而T公司线下门店在未经A公司授权的情况下，向社会公众提供了该电影的线下点播服务。
根据北京市高级人民法院知识产权庭编写的《著作权法原理解读与审判实务》中关于“分工合作共同提供作品的认定”一节的论述：“只要有证据可以证明被告与他人有共同提供被诉侵权作品的主观意思，不论在案证据是否有合作协议，都可以认定被告主观上存在以分工合作提供被诉侵权作品的意思表示。这类证据可以是双方共同发布的与被诉侵权作品有关业务的宣传推介等。”[7]可见，虽然案例五中在案证据未能体现G公司与Z公司之间存在明确约定的分工条款，但Z公司在其官网对双方的合作关系进行宣传的行为已构成自认，足以证明双方之间达到了一定高度的主观意思联络。
3.多经营主体间达到较紧密的合作深度
案例六：X公司为某大型文学门户网站的运营商，享有旗下诸多作品的著作权独家授权。A公司为某知名小说阅读APP的运营者，其市场份额全国领先。该阅读APP提供付费小说阅读及下载服务，S公司则是A公司APP唯一内嵌搜索引擎合作方。使用A公司APP对X公司网站旗下作品进行搜索，会显示作品来源于X公司等信息并附有相关链接，但无法正常跳转至X公司网站进行阅读。而在该APP内却能通过下载缓存的方式对X公司网站旗下作品进行阅读。
案例七：P公司为某电影权利人，F公司经营了某影视网站，在F公司网站内搜索P公司电影，会弹出链接，点击链接跳转至D公司的第三方影视网站，在该第三方影视网站再次进行搜索又会跳转至不确定的第四方网站播放电影。上述操作步骤被放置在F公司影视网站中的“高品质电影ET高清电影频道全新上线立即体验高品质电影”版块。
虽然在案例六与案例七中，各主体之间既无明确的分工合作协议条款，又无明确利益分享情形，但观之具体合作方式，案例六中S公司的搜索引擎不能正确跳转至X公司网站，却能以缓存下载的方式向读者提供相关作品的行为，已经超出了“提供搜索、链接、实时转码及为提高网络传输效率的自动存储服务”的中立技术范围，不符合《规定》第4条后半段规定的例外情形。再加上该搜索引擎为A公司阅读APP的唯一内嵌搜索引擎，二者在使用上并不能作明显区分，从A公司所具备的高市场知名度和高市场份额来看，对S公司的技术运用及其能够实现的功能应属明知或应知状态。S公司的行为客观上拓宽了A公司的用户来源，提高了该公司APP的访问量，事实上已经达到了较深的合作水平，应当推定双方在主观方面存在共同提供作品的合作意图。
而在案例七中，F公司、D公司以及第四方影视网站之间已经形成了一个完整的链接框架。从提供作品的客观行为来看，各网站缺一不可，环环相扣，即使F公司以“仅仅提供链接，并不储存影片”作为抗辩理由也不能成立。从该客观行为中也能推出在主观方面，层层嵌套的链接框架既给相关公众留下了各网站之间存在关联关系的印象，又显示了F公司、D公司存在一定的规避意识，其行为联系紧密，达到较紧密的合作深度，应当推定双方在主观方面存在合作意图。
关于这一点，北京市高级人民法院在《侵害著作权案件审理指南》第9.7条中也给出了相关的指导：基于在案证据能够证明各方在内容合作、利益分享等方面紧密相联的，可以认定各方具有共同提供涉案作品、表演、录音录像制品的主观意思联络......[8]
四、结语
司法实践中对于如何认定分工合作共同提供作品行为莫衷一是，一部分缘于多主体间关系错综复杂、合作方式变幻莫测的客观现实，另一部分缘于对分工合作共同侵权与避风港规则、帮助侵权法律条款之间的模糊适用。本文旨在对已经出现的司法案例进行梳理分析，以厘清分工合作共同侵权的法律逻辑，明确分工合作共同侵权的主客观构成要件和考量因素。对于分工合作共同侵权的认定，客观要件方面要求各经营主体的共同提供作品行为最后造成了同一、不可分割的损害后果，主观要件方面则要求各经营主体之间应该具有合作提供作品的意图，存在共同的意思联络，但并不苛求必须达到“共同过错”的程度。当不存在明确的分工合作条款时，亦可通过事实上的具体合作方式或者合作行为联系程度予以推定。
注释:
[1]孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版。
[2]曹丽萍：《如何认定<信息网络传播权司法解释>第四条中“以分工合作方式共同提供”作品》，《中国知识产权》2015年第09期。
[3]《中华人民共和国侵权责任法条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版。
[4]孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版。
[5]北京市高级人民法院知识产权庭编：《侵害著作权案件审理指南》。
[6]《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第9条。
[7]北京市高级人民法院知识产权庭编：《著作权法原理解读与审判实务》。
[8]北京市高级人民法院知识产权庭编：《侵害著作权案件审理指南》。
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