作者：
周清华 广东华进律师事务所律师
黄旭东 广东华进律师事务所实习律师
关键词推广商业模式下，推广者可以在搜索引擎商提供的内部网站中确定关键词，当网络用户检索的关键词与推广者设置的关键词相关联时，推广者设计的网站链接会根据竞价排名的顺序出现在搜索结果内，推广者根据用户浏览或点击其网站链接的次数向搜索引擎商进行付费。目前，关键词付费推广已经成为了谷歌、百度等搜索引擎商最具盈利能力的项目。2020年，谷歌关键词推广的营收为1040亿美元，占谷歌广告营收的71%；2020年第三季度百度核心在线广告收入184亿元，占主营收入比例约65.25%。
伴随着该商业模式的野蛮生长，将他人商标作为关键词推广引起的商标侵权纠纷和不正当竞争纠纷也日渐频发。目前，实务界存在对于关键词推广行为性质认定不清，商标侵权裁判尺度不一，反不正当竞争法定位认识模糊等问题，导致司法实践中出现“同案不同判”的现象；理论界对于隐性使用行为是否构成商标性使用、是否构成不正当竞争依旧存在诸多争论。笔者通过划分关键词推广行为类型，分析不同行为类型下已决案例的裁判观点，结合商标侵权判断逻辑和利益平衡视角下不正当竞争行为的认定，以期明晰关键词推广的法律边界，为司法裁判提供借鉴和参考。
一、关键词推广的行为类型划分
搜索引擎商提供的关键词推广这一类服务，包括三个主体：推广者、搜索引擎商和网络用户。如果推广者意欲实施关键词推广行为，一方面需要设计网站链接标题，网站链接会以可视化的形式向网络用户呈现；另一方面需要在后台设置检索关键词，这些关键词并不可见，当网络用户在搜索框中输入与关键词相关联的检索词汇时，推广者的网站链接就会显现。我们可以将推广者设计网站链接标题的行为称之为前端行为，将推广者在后台设置检索关键词的行为称之为后端行为。
若要厘清关键词推广行为的法律边界，需要对该行为进行类型划分。如果推广者仅在后端行为中使用他人注册商标作为检索关键词，而前端行为中并未使用，因他人注册商标并不可见，我们可以将这一行为划分为隐性使用行为；如果推广者在前端行为、后端行为中均使用他人注册商标，因网页链接标题直观显示他人注册商标，我们将这一行为划分为显性使用行为。
二、关键词推广行为的司法现状
为梳理不同行为类型下法院裁判观点，笔者以24件显性使用行为（2018年至2021年间）案例[1]与“金夫人”和“达晨创投”隐性使用行为案例为基础，探寻司法实践中对关键词推广行为的商标法适用、竞争法适用以及二者适用顺序三个方面的裁判思路。
图2 显性使用行为商标侵权的认定
（一）显性使用行为的司法现状
图1为24件显性使用案例裁判结果的统计分析，笔者发现，70.8%的法院认为在网页标题中使用他人注册商标，构成商标法意义上的“商标性使用”，容易导致混淆，判定显性使用行为构成商标侵权；29.2%的法院认为显性使用行为不构成商标侵权（主要以网页链接标题中的关键词不会产生商标的标识作用，不属于商标性使用为由，判定不侵权），但构成不正当竞争（援引《反不正当竞争法》第二条或第六条）。
在商标法与竞争法的法律适用问题上，70.6%的法院认为《反不正当竞争法》系对《商标法》的补充，当《商标法》足以保护权利人权益时，不再对不正当竞争行为予以认定，当《商标法》不足以保护权利人权益时，可以发挥《反不正当竞争法》的补充保护作用。29.4%的法院采取商标法与竞争法并列保护机制，在显性使用行为已构成商标侵权的前提下，仍适用《反不正当竞争法》予以评价。
关于显性使用行为是否构成商标侵权以及是否构成不正当竞争，不同法院之间认定标准是不一致的。在该行为已受《商标法》保护的前提下，对于是否继续适用《反不正当竞争法》予以评价，不同法院之间的做法亦存在分别。
（二）隐性使用行为的司法现状
关于隐性使用行为的司法裁判，在重庆金夫人实业有限公司与北京百度网讯科技有限公司、南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司侵害商标权纠纷案件中（以下简称“金夫人公司”“百度公司”和“米兰公司”），一审法院与二审法院作出了截然不同的裁判，一审法院针对米兰公司隐性使用“金夫人”作为检索关键词的行为，认为检索结果中混杂了同行业竞争对手的搜索结果，增加了米兰公司的交易机会，易使消费者认为米兰公司与金夫人公司之间具有特定联系，导致消费者作出两者品牌服务相同的错误判断和取舍，上述错误信息的显著展示以及消费者因此可能产生的错误认识，构成商标法规定的“容易导致混淆”情形。二审法院认为米兰公司的行为系在计算机系统内部操作，不构成商标性使用，进而也不构成商标侵权，在不正当竞争的认定上，二审法院分别援引《反不正当竞争法》第9条和第2条的规定，认为米兰公司不构成虚假宣传，也未违反诚实信用原则和公认的商业道德，故不构成不正当竞争。
在上海旭胜金融信息服务股份有限公司、深圳市达晨创业投资有限公司（以下简称“旭胜公司”和“达晨公司”）侵害商标权及不正当竞争纠纷[2]中，达晨公司系第13996696号注册商标专用权人（文字商标“達晨創投”，注册类别为35类），旭胜公司隐性使用“达晨创投”作为关键词推广其网站，一审法院查明旭胜公司的广告内容及链接并未使用“达晨创投”字样，也未发布与“达晨创投”相关的产品和服务宣传内容，进而认为该行为不会造成相关公众混淆，并认定旭胜公司的行为不构成商标性使用，不构成商标侵权。在不正当竞争的认定上，一审法院却认为旭胜公司主观上具有攀附达晨公司商誉的故意，客观上导致公众搜索该关键词所得的搜索结果链接到其公司网站，提升了旭胜公司提供服务的曝光率，吸引网络用户对旭胜公司网站及产品的注意力，为旭胜公司创造和提供更多的商业机会和交易的可能性，获取了本应属于达晨公司的市场关注和交易机会，其行为已构成不正当竞争。二审法院审理认同了一审法院关于隐性使用行为不构成商标侵权，构成不正当竞争的观点，最终维持原判。
同一类型行为，“金夫人”案件中一审法院与二审法院就“隐性使用行为是否构成商标侵权及不正当竞争”观点存在分歧，“金夫人”案件与“达晨创投”案件中不同法院关于“隐性使用行为是否构成不正当竞争”亦认定不一。
三、关键词推广的法律边界
如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么就是一种很大的不公。[3]我国虽不是判例法国家，但裁判尺度的统一是追求司法公正、维护社会公平正义的内在要求。关键词推广行为模糊的法律边界造成了司法实践中“同案不同判”的现状，笔者将从商标侵权判断的一般逻辑和利益平衡视角分析关键词推广行为的商标法和竞争法边界，以期为司法实践提供指引。
（一）关键词推广的商标法边界
探讨关键词推广行为商标法保护边界的问题，应遵循商标侵权判断的一般逻辑，即首先判断该行为是否构成商标法规定的“商标性使用”，其次考虑案件中是否存在能够排除合理使用他人商标的情形；最后判断该行为是否足以导致相关公众混淆或是否造成驰名商标淡化，从而得出商标侵权的最终结论：侵权抑或不侵权。
关键词推广是否构成商标性使用的问题，因显性使用行为与隐性使用行为在行为性质、表现形式上存在诸多差别，所以在此分开讨论。随着商标使用立法规定的明确和理论研究的深入，在搜索结果链接标题、网页描述以及网页内容中使用他人商标，与特定的商品或服务相联系，构成商标使用，已没有太大的争议。[4]在是否足以导致混淆问题上，不同案件中商标使用情形千差万别，不宜将所有情形一概而论为显性使用行为，从而得出“商标侵权”或“不侵权”的结论，应根据不同案件中商标使用的具体情形运用商标混淆理论予以具体分析，综合考虑商品或服务类别的近似程度、关键词与商标的近似程度、搜索引擎商“推广链接”标注是否醒目、竞价排名网页链接与自然排名网页链接的位置关系等因素，商品或服务类别越近似、关键词与商标越近似、“推广链接”标注越不突出、竞价排名链接与自然排名链接越紧密，越容易导致混淆，反之，则越不容易导致混淆。
而隐性使用行为是否为商标性使用的问题则争执不断，笔者认为商标使用的基本元素系公众、商标、商品或服务三者的结合。商标的定义为用以识别和区分商品或者服务来源的标志，而关键词隐性使用行为仅在计算机系统内部使用关键词，未能使相关公众通过关键词与特定的商品或服务产生联系，更不能发挥商标的识别功能，故隐性使用行为不构成商标性使用，也无需探讨混淆可能性的问题。
（二）关键词推广的竞争法边界
关键词推广不正当竞争的认定，在关键词推广行为构成商标侵权前提下，对不正当竞争不宜继续做出认定。《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》[5]已有明确指引，《反不正当竞争法》系对知识产权专门法的补充，当《商标法》足以对关键词推广行为做出相应调整时，《反不正当竞争法》不再附加保护。
当关键词推广行为不构成商标侵权时，则具有适用《反不正当竞争法》予以评价的空间，因关键词推广并未包含在《反不正当竞争法》规定的11种不正当竞争行为中，只可依据《反不正当竞争法》第2条（一般性条款）予以判断行为的合法性。鉴于一般性条款的原则性和高度抽象性，笔者从利益平衡的视角出发，根据经营者利益、竞争者利益和公共利益三者冲突和协调的结果，判断关键词推广行为是否违背《反不正当竞争法》一般性条款。
显性使用行为显然触及了竞争法保护边界。从经营者视角来看，显性使用行为增加了推广者商品或服务的曝光度，增加了经营者的交易机会，并催生了关键词推广这一新型商业模式。但从竞争者利益来看，经营者增加的交易机会明显攀附了其他经营者商誉，利用他人商誉争夺原本属于其他经营者的交易机会。此外，该行为并非对于竞争对手一视同仁，而是刻意针对特定经营者进行交易机会的争夺，该行为具有不正当性；从公共利益来看，该行为易使消费者产生混淆和误认，易使消费者认为推广者的商品或服务与他人知名商标存在特定的联系，从而做出错误的判断，损害了消费者自由决策的利益，反不正当竞争法对消费者的保护最重要的就是对其决策自由所产生利益的保护。[6]消费者是竞争行为的裁判者，其决策是整个竞争过程中最具决定意义的一环。[7]
隐性使用行为因与显性使用行为存在本质的区别，所以在此分开讨论。从经营者利益来看，与显性使用行为一样，隐性使用行为同样增加了商品或服务的曝光度，增加了自身交易机会；从竞争者利益来看，隐性使用行为虽然争夺了竞争者的交易机会，但是交易的达成并非完全取决于单方的意愿，而需要双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间对商业机会的争夺是竞争的常态，亦为市场竞争所鼓励和提倡；从公共利益来看，消费者通过特定关键词进行检索时，既可能是查找关键词指向的商品或服务，也可能是查找与关键词相似的商品或服务，以进行充分的比较和选择，隐性使用行为给予了消费者更多选择的权利，同时极大地减少了消费者搜索成本。竞争行为的正当性必须以是否符合正当的市场机制要求进行判断，它本质上是保护有活力的竞争机制，维护社会福利即消费者集体利益和竞争性市场的一般利益。[8]隐性使用行为并无明显不当，相反还有利于提升公共福祉，法律不宜过分干涉自由市场竞争，应交由市场竞争法则优胜劣汰予以调整。
注释:
[1]参见(2018)粤民终2352号、(2019)陕01民初1156号、(2018)京0108民初15828号、(2019)京73民终3623号、(2021)浙0702民初3491号、(2018)京0108民初51396号、(2019)京0108民初6123号、(2019)湘01民初210号、(2019)湘01民初209号、(2020)粤73民终38号、(2019)陕01民初1156号、(2020)陕民终696号、(2018)湘01民初6985号、(2019)沪73民终130号、(2020)浙民终623号、(2021)渝0192民初1014号、(2019)粤73民终3574号、(2019)粤0106民初37808号、(2019)京0108民初21295号、(2020)粤0106民初11065号、(2017)宁01民初396号、(2021)京73民终48号、(2020)粤0106民初796号、(2021)渝0192民初76号民事判决书。
[2]参见(2019)粤03民终26284号判决书。
[3]（美）卡多佐著:《司法过程的性质及法律的成长》,张维编译,北京出版社,2012年5月,前言页;目录页。
[4]刘润涛:《关键词推广使用他人商标的反不正当竞争法规制》,上海财经大学学报,2016,18(04):119-128.DOI:10.16538/j.cnki.jsufe.2016.04.010.
[5]《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第24条：反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。
[6]See Tim W. Dornis , supra note 27,pp.281-287.
[7]张占江:《不正当竞争行为认定范式的嬗变 从“保护竞争者”到“保护竞争”》，《中外法学》2019年01期，第203-223页。
[8]See Gustavo Ghidini, Intellectual Property and Competition Law: The Innovation Nexus, Northampton: Edward Elgar, 2006, p.113.
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