作者：李自柱 中国政法大学
当前，随着网络技术的迅猛发展和互联网商业模式的不断创新，一些聚合平台已经开始利用算法向网络用户推荐视听、音乐、文字等受著作权法保护的作品，从而引发了相关诉讼。此类案件的核心问题是在网络服务提供者利用算法推荐的情况下如何判定其法律责任。本文尝试对此作一简要分析。
一、坚持直接侵权与间接侵权的区分
在侵犯著作权案件中，根据被诉侵权行为是否受著作权专有权利的控制，通常将侵权行为区分为直接侵权行为和间接侵权行为[1]。所谓直接侵权行为，就是未经许可实施的受著作权专有权利直接控制的行为，如复制行为、发行行为、通过信息网络提供作品的行为等。一般情况下，如果未经许可实施了受专有权利直接控制的行为，除非有合理使用、法定许可等法定事由，行为人即构成对他人著作权的侵犯，应当为此承担相应的法律责任。直接侵权行为的成立，不需要考虑行为人的主观过错。在有些情况下，行为人实施的行为虽然不是受专有权利控制的行为，但其在明知他人的行为构成侵权的情况下，却仍为他人提供实质性帮助，或者引诱他人实施直接侵权行为，那么基于适当扩大著作权保护范围的考虑，将此类行为也认定为侵犯著作权的行为，即间接侵权行为。间接侵权行为的成立，需要行为人主观上具有过错。[2]这类侵权行为在我国法律上的依据就是《民法典》第一千一百六十九条规定的帮助侵权和教唆侵权。
在网络著作权案件中，直接侵权行为和间接侵权行为的区分更为关键。在网络环境下，信息的传播需要同时借助于各种软硬件产品、信息网络技术等，直接或间接参与到信息传播行为中的通常是多行为主体，且行为呈现出多样性。例如，一个作品在网络上传播，首先需要有直接上传作品者，除此之外，还需要有提供网络接入服务者，否则作品无进入网络的通道。另外，还要有服务器空间提供者，否则上传者上传的作品就无处存储，也不可能传播。为使作品更方便地被找到，也需要有搜索链接服务提供者。在这些主体的行为中，直接上传作品的行为是受信息网络传播权控制的行为。其他主体实施的行为属于为作品传播提供技术中介服务的网络服务行为。这种区分，一方面使网络服务提供者的法律责任受到限制，不至于动辄被追究，从而促进互联网技术和产业的发展，另一方面也呈现出法律适用的精细化，对两种不同性质的行为给予不同的评价。这种区分已经成为网络著作权案件审判应当坚持的基本思路。
在网络服务提供者利用算法推荐涉嫌侵犯著作权的纠纷案件中，核心问题是网络服务提供者是否需要承担法律责任，该问题的解决依赖于弄清楚其行为性质，即网络服务提供者实施的是作品提供行为还是网络服务行为，这一点不因其利用了算法推荐而不同。所以，此类案件并未超出目前的法律框架，仍然需要坚持直接侵权行为和间接侵权行为区分的审判思路，在案件中查清楚何者实施了作品提供行为，而不宜越过此步骤径直认定网络服务提供者是否承担法律责任。
二、算法推荐行为的法律性质
如果被算法推荐的作品是网络服务提供者自行上传至其网络中的，网络服务提供者实施的是作品提供行为自属无疑。但实践中，网络平台中的作品大多是他人上传，网络服务提供者首先为他人上传作品提供了一种信息存储空间服务，然后在此基础上根据不同网络用户浏览网页的历史数据，运用算法计算出不同网络用户的个人偏好、习惯、需求等，据此匹配出相应的作品并推荐给不同的网络用户，网络用户打开网络平台首页就会出现被推荐的作品链接。可见，在这类案件中，网络服务提供者实施的行为至少有两个，一是信息存储空间服务，一是算法推荐。正是在这两个行为的结合下，网络服务提供者完成了将不同作品的链接精准推送到不同网络用户的首页。
信息存储空间服务属于网络服务行为，已不存在分歧。但目前对于算法推荐行为的性质存在一定的分歧意见。在一些文章[3]中，学者们探讨因网络服务提供者利用了算法推荐，故是否应当提高其注意义务，能否再简单适用“通知-删除”规则，可否依据最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条认定网络服务提供者存在“应知”等。从这些论述中，可以看出其观点其实是认为算法推荐仍然属于网络服务行为，而非作品提供行为。另一种观点则明确认为算法推荐行为属于作品提供行为。例如，有学者认为，“由此引申到算法推荐平台的服务定位，从某种程度上讲，平台的服务定位从传统的‘网络服务提供者’发展成为‘信息内容发布者’”“从用户感知角度，算法推荐平台已脱离于传统的信息网络服务提供商的角色，转变为根据其个人喜好、标签设置、话题热度等指标‘主动’推送的网络内容提供者”。[4]有学者认为，利用算法推荐技术向用户提供作品的行为，属于ICP（互联网内容服务商），如果未经权利人许可就是直接侵权行为，不能适用“避风港原则”，应当适用《民法典》第一千一百九十四条而非一千一百九十五条至一千一百九十七条。[5]
本文认为算法推荐不宜认定为作品提供行为，其仍然属于网络服务行为，理由如下：1.根据最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，只有将作品置于向公众开放的网络中，使得作品处于一种可被交互式传播的状态，才属于作品提供行为。在算法推荐的情况下，网络服务提供者所推荐的作品实际上是早已由他人上传至网络中的作品。使得该作品处于可被交互式传播状态的行为并非算法推荐行为而是他人先前的上传行为。2.算法推荐是将他人先前上传至网络某一角落的作品链接以更加显现的方式展示在网络用户的首页面上，实际上属于根据网络用户的兴趣、偏好、习惯等情况为其自动设定某些作品的链接。这仅是改变了信息投送的方式，将传统的人找信息变为了信息找人，从而使信息的传播更加具有主动性和智能化，省去了网络用户搜寻作品的成本，但这并未改变作品已经处于网络中的事实。即使没有算法推荐，用户仍然可以根据传统的搜索等方法寻找到作品。所以，算法推荐仍然属于一种网络技术服务。3.虽然算法推荐还存在很多不足，甚至经常推送侵权作品，给著作权保护造成不利影响，但其在减少信息搜索成本、提高互联网使用效率等方面仍然具有积极意义，是互联网发展到现阶段的技术和商业成果。所以，应当在对其加强监管的同时，还要允许、引导其健康发展，而不能因噎废食。综上，本文认为，将算法推荐行为仍然归类于网络技术服务范畴，是较为合适的选择。
如果网络服务提供者以算法推荐为名与作品提供者达成利用算法技术精准推荐作品提供者上传的作品的合意，双方存在分工合作提供作品的意思联络，则可能会构成分工合作下的共同直接侵权。这种情况下，算法推荐其实已经不是通常意义上的算法推荐了，在法律评价上不能再从网络服务行为的角度予以认定。当然，这需要当事人提供足够的证据予以证明。
三、算法推荐下网络服务提供者主观过错的判断
不将算法推荐认定为作品提供行为并不是放任网络服务提供者利用算法推荐推送侵权作品。在网络服务提供者利用算法推送侵权作品不构成直接侵权的情况下，依然要接受间接侵权规则的检验。当网络服务提供者主观上存在错过时，即知道或应当知道其推送的作品是他人未经许可上传至其网络中的侵权作品而不采取合理的有效措施，却仍然予以推送，则应当为此承担间接侵权责任。
在认定间接侵权过程中，网络服务提供者主观过错的判断是案件审理的难点，更容易引起争议。一般认为，如果网络服务提供者接到了权利人发送的符合法律要求的侵权通知，则应当认定其主观上知道了有侵权行为的存在，就应当采取合理有效的措施，此即“通知-删除”规则。“通知”之后未采取“删除”等合理有效措施仅是网络服务提供者构成间接侵权的一种情况。除此之外，即使权利人未发送通知，如果根据相关证据能够认定网络服务提供者也存在知道或应当知道的情形，其依然应当承担间接侵权责任，在非算法推荐下如此，在网络服务提供者采取更为主动的推送技术的情况下，更应如此，而非让网络服务提供者仅消极等待权利人的通知。当然，“通知”之外的其他情形，既需要证据支持又需要一个相对客观的认定标准，故在认定难度上较大一些，尤其是对“应当知道”，即过失的认定，更加不易。
所谓过失，即注意之欠缺，因行为人不注意，未认识其行为之结果，或虽有认识而不容认其结果之发生之心理状态。[6]所以，认定是否存在过失，需要判断网络服务提供者是否违反了注意义务。根据民法原理，注意义务的确定通常来自于法律规定或者虽无法律规定但基于共同生活秩序之理性理应对他人施以的注意，前者即为法定注意义务，后者即为合理人的注意义务。合理人的注意义务，即多数人在特定情况下应当达到的注意程度。根据该标准，判断行为人是否有过失主要看一般人在行为人所处的情况下，会怎么行为，若一般人会与行为人作出相同的行为，行为人就没有过失，反之，则有过失。该标准原则上不要求行为人比常人履行更高的注意义务，它只要求行为人履行常人的一般注意义务即可。[7]该合理人注意义务标准，是绝大多数情形下采取的标准，也即主要是针对一般人的过失判断标准。除此之外，尚有比该标准更高的标准，即专业人员的行为标准。因医生、律师、会计师、建筑师等专业人员具有更多特殊的技能和知识，其行为标准就应该比一般人的行为标准高一些，要求行为人的行为符合自己领域内公认的活动标准。判断某一专业人员是否有过失，就要看行为人的行为是否履行了本领域内一个合格专业人员的注意义务。[8]在不存在算法推荐，网络服务提供者仅仅提供信息存储空间服务、搜索链接服务的情形下，网络服务提供者对作品在其信息网络中的存储、搜索、设定链接均具有被动性，故通常情形下，为其设定合理人的注意义务标准即可，即只有在网络服务提供者根据一般人的注意程度，在对侵权作品的存在及侵权作品的性质存在具体认知时，才判定其存在应当知道的情形。这种注意义务的设定符合权利与义务相一致，也与网络服务提供者的经营模式、行为性质、危害大小等相适应。但在算法推荐的情形下，网络服务提供者除了提供信息空间服务、搜索链接服务等网络技术服务外，还增加了算法推荐服务，虽然该算法推荐并未导致作品在网络中的初始传播，但其具有主动性，更容易扩大作品的传播范围。算法推荐本质就是网络服务提供者利用算法进行推荐，算法无非就是一种工具，利用算法进行推荐才是算法推荐的实质，所以算法推荐与人工推荐在性质上是相同的，不同的仅是推荐手段而已。所以，网络服务提供者主动利用算法扩大作品的传播，使得侵权作品更容易被网络用户获得。这一行为已经改变了传统网络服务提供者中立、被动的角色，故对其注意义务的设定应当有所变化而不能固守一般理性人标准。另外，算法推荐侵权作品，使得权利人的作品处于更容易被侵权传播的风险之中，根据风险控制理论，网络服务提供者制造了这一风险，其也就应该采取更加积极的行为消除这种风险，且算法模型是其设定的，其也应该有能力消除这种风险。此外，网络服务提供者采取算法推荐增加了用户粘性，带来了巨大的流量，取得了商业上的成功，赚取了巨大商业利益，根据权利义务相一致的基本法理，让其在经营中负担比一般人更高的注意义务是符合法理和常理的。综上，本文认为，采取算法推荐的网络服务提供者的知识和能力足以使其成为“专业人员”，其对于算法推荐行为引起的侵权风险的认知应当采取比合理人注意义务标准更高的专业人员行为标准。根据该专业人员标准，在判断网络服务提供者是否尽到了注意义务时，应当以本领域合格专业人员的专业谨慎程度为标准，考察其是否达到了该专业谨慎程度。具体而言，可以从如下几个角度考虑：1.从具体过错到概括过错。在非算法推荐的情况下，无论是提供信息存储空间还是提供搜索链接服务的网络服务提供者，在判断其是否存在应知时，一般都是要求其对于被诉侵权作品存在于其网络上的事实以及该作品是侵权作品的性质存在具体的认知，即具体过错。但在算法推荐的情况下，其自动化程度更高，要求网络服务提供者做到上述具体认知存在一定的困难，网络服务提供者也往往据此提出抗辩。但是算法模型是网络服务提供者根据复杂的技术和商业策略设定的，作为“专业人员”，网络服务提供者在设定算法模型时是否对该算法会大量推荐侵权作品有认知，是否采取了谨慎措施最大可能地避免推荐侵权作品，网络服务提供者应当对此加以证明，如果无法证明做到了专业谨慎，就可以根据案件具体情况认定其存在过错。当然，此时的过错不是对被诉侵权作品的具体认知。可以将这种过错称之为概括过错。2.网络服务提供者对涉诉领域（比如短视频领域、音乐领域等）侵权状况的认知程度、对其网络平台上作品状况的认知程度等。比如，在短视频领域，如果这个领域中存在大量的算法推荐被切割的视听作品的情况，这个行业领域中的从业人员对此有较高程度的认知，而涉案网络服务提供者自己的网络平台上也是如此，网络服务提供者基于自己的专业认识就应当对此有一定的认知，并应对自己的算法模型适时作出修正和调整，而不能放任不管。3.是否采取了行业中不难采取的过滤措施。如果行业中已经有了不难采用的相关过滤措施，网络服务提供者就不能基于降低成本的考虑不采取过滤措施，而应当以专业谨慎的态度将自己的注意放置在对侵权作品的过滤上，只有这样才能符合专业人员的行为标准。如短视频行业中，YouTube等平台都已引入了Content ID（内容识别系统）等版权过滤技术，通过相应的反盗版技术基本上可以做到 99%以上的侵权内容被屏蔽掉。[9]如果版权过滤技术已经如此成熟，但网络服务提供者未采取此种过滤措施，就可以认定其未尽到专业人员注意义务。上述几点仅是从几个方面给出了审查判断的方向，当然在具体案件中不以此为限，而且这几点在实际操作中都有一定的难度，都依赖于当事人积极举证。
此外，需要说明的是，因为网络服务提供者实施算法推荐引发的案件中，一般都存在网络服务提供者既提供信息存储空间服务或搜索链接服务等，又实施算法推荐，这些行为共同作用才引发了被诉侵权行为的发生，故在具体案件中对于网络服务提供者过错的审查判断，应当从整体上对其行为进行审查判断，而不应拘泥于某一个行为。如，网络服务提供者网站上存在大量涉案电视剧的切割片段，作品被播放量巨大，作品片段在平台上存续时间很长，对重复上传账号不采取封号措施，接到通知后仅删除部分片段甚至边删除边上传等等，这些情况是网络服务提供者整体行为一种表现，综合起来足以证明网络服务提供者主观上是应知的，据此即可证成其主观过错，而不必再纠缠于算法推荐行为。
四、结论
算法推荐已经成为当前互联网上信息分发的重要方式，尤其是在移动互联网领域，它解决了网络用户查找有用信息的困难，降低了用户检索成本，也为网络服务提供者带来了丰厚的商业利润。但，著作权法始终将作者作为原始利益人，将著作权保护作为重心，因此著作权人不应成为算法推荐的牺牲品。在规范算法推荐的过程中，同样需要首先站在著作权保护的立场上，再贯彻利益平衡的思想，在权利保护与产业发展之间寻找最佳平衡点。网络服务提供者不能故意利用算法推荐侵犯他人著作权，也不能以算法推荐具有自动性、工具性等为借口，对可能侵犯他人著作权的行为疏于注意。当自身行为可能对他人造成损害的时候，行为人无疑应当更为谨慎，这应当是一条亘古不变的道理。故，对于此类案件处理，需要在现行法律框架下，既要遵循现行法律规则，又要根据技术、行业特点和利益调整的新格局，适当灵活地适用法律规则对具体案件作出具体认定，使著作权在技术发展和商业模式更新中得到尊重，使著作权人的利益得到有效维护。
注释:
[1]间接侵权行为是学理上对非直接侵权行为的一种称谓，在我国法律中无间接侵权行为这一概念，实际上指的就是帮助侵权、教唆侵权。
[2]参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年3月版，第404-409页。
[3]参见姚欢庆：《“通知-删除”规则的新挑战——算法推荐下的平台责任》；卢海君、任寰：《算法推荐与网络服务平台责任》；高艳东：《“算法推荐”不能免除服务平台之注意义务》，上述文章均来自知产力。任安麒：《网络服务平台算法推荐的著作权侵权认定规则》，载《北京航天航空大学学报（社会科学版）》，网络首发地址：https://kns.cnki.net/kcms/detail/11.3979.C.20211214.1624.012.html，2021年12月15日。王乐怡：《应用个性化推荐算法的网络平台在著作权侵权中的注意义务研究》，载《上海法学研究》集刊，2021年第19卷。
[4]任安麒：《网络服务平台算法推荐的著作权侵权认定规则》，载《北京航天航空大学学报（社会科学版）》，第106页，网络首发地址：https://kns.cnki.net/kcms/detail/11.3979.C.20211214.1624.012.html，2021年12月15日。
[5]该观点是国家版权局原版权管理司副司长许超在对外经济贸易大学主办的“算法治理与版权保护问题研讨会”上发表的观点。参见卢海君：《如何解析算法推荐引发的侵权责任问题——来自算法治理与版权保护问题研讨会上的法律专家声音》，载中国新闻出版广电报2021年11月25日第005版。
[6]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月版，第116页。
[7]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（下）》，法律出版社，2020年7月版，第2235-2236页。
[8]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（下）》，法律出版社，2020年7月版，第2236页。
[9]该内容来自于爱奇艺法务总监胡荟集在对外经济贸易大学主办的“算法治理与版权保护问题研讨会”上的发言。参见卢海君：《如何解析算法推荐引发的侵权责任问题——来自算法治理与版权保护问题研讨会上的法律专家声音》，载中国新闻出版广电报2021年11月25日第005版。
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