文 | 叶胜男 杭州互联网法院副庭长
网络游戏产业已经成为互联网数字经济的重要组成部分，和其他数字内容文化产业一样，网络游戏在国内外的蓬勃发展不断彰显我国的文化软实力。2020年11月11日，最新修订的《中华人民共和国著作权法》经第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过，将于2021年6月1日施行。新修订的著作权法给游戏产业带来的影响是深远的，尤其是呼应互联网时代发展所作出的与时俱进的修改，更将为网游产业相关领域的版权产业发展带来积极影响。
一、网游产业著作权保护的现状
网络游戏版权是互联网版权中最为复杂、最为重要的问题之一，网络游戏的作品归类与保护问题涉及多元主体，也影响网络游戏的侵权与合理使用之争。
（一）司法对网络游戏的了解加深
首先，司法深入游戏开发流程探寻思想与表达分界，关于游戏设计、游戏规则能否通过著作权法保护，我国司法经历了一个从完全否定到部分肯定的变迁过程，可版权化之路仍在探索之中。从《炉石传说》诉《卧龙传说》案、《奇迹MU》诉《奇迹神话》案、网易《梦幻西游》诉多益《神武》案、《太极熊猫》诉《花千骨》案到杭州互联网法院审结的《率土之滨》游戏模拟器案，可知法院“一涉及到游戏规则就一概划到思想的范畴而不予著作权法保护”的观念正在转变。游戏设计中的“游戏规则”并不能简单纳入著作权法“思想-表达二分法”中的“思想”，游戏设计中的“规则”仅顶层规则部分可确定被纳入“思想-表达二分法”中的“思想”，其他规则部分则需要具体情况具体分析。无论何种作品类型，其实“思想”和“表达”的界限都是模糊的，它们的关系并不是黑与白的关系，而是“量变——质变”的关系，当思想的描述具体到一定程度，那么它就构成了表达；同理，当表达抽象到一定程度，它就沦为了思想。其次，在游戏元素的保护中亦采用整体保护思路，“率土之滨”游戏模拟器案中阐述武将战法文字内容用以说明战法在游戏中所具备的技能或功能，将其组合成一个整体，勾勒出一个以三国角色作为人物主体，三国典故体现其技能特点，三国文学作品及史料作为武将战法依托的架空幻想开荒游戏世界，具备了著作权法对文字作品的独创性要求。
（二）尝试探索互动设计要素的保护
“全民枪战”诉“穿越火线”案中，法院经审理认为游戏场景地图符合《著作权法》关于图形作品中“说明事物原理或结构”的“示意图”类型。而游戏地图缩略图（小地图）与相对应的游戏场景地图均属于同一类作品，即示意图，其功能也是对游戏场景地图的具体反映，小地图不能独立于游戏场景地图成为另一类需要单独保护的作品，最终法院认定“全民枪战”游戏中的6副游戏地图侵害了“穿越火线”游戏地图著作权。游戏场景地图的表达分为两个层次，第一层表达是游戏用户能够直观看到地图场景，包括地图的色彩、线条、图案等元素，第二层表达是游戏地图的布局、内部路径等，这些元素能够带给游戏用户玩法体验，也是用户最为关注并选择完成任务的关键因素。可知，游戏场景地图不仅在色彩、线条和图案上具有独创性空间，在布局、结构安排等元素上同样具有独创性空间。“穿越火线”的游戏地图不仅具有美感，同时也向游戏玩家传递“战场”信息，好像地图、产品设计图一样满足了玩家的认知需求。
《守望先锋》诉《英雄枪战》《枪战前线》两案中，法院经审理认为，结合《伯尔尼公约》及我国《著作权法》等有关规定，射击类游戏整体画面是否可以视为类电作品，应衡量此画面是否由一系列有伴音或无伴音的具有独创性的画面组成。《守望先锋》是主创人员付出大量劳动、团队合作的智慧结晶，符合独创性要求，游戏时无论是英雄的移动还是使用武器释放技能的过程，呈现出来的都是连续的动态画面，因此可以认定为类电作品。同时以快节奏为特点的第一人称视角即时射击游戏中，玩家追求的是完美的配合、精准的打击、高效的取胜。一旦进入游戏，英雄人物的美术形象、建筑物的外观造型、色彩的运用等有美学效果的外部呈现均被淡化和抽离，而地图的行进路线、进出口位置的设计、射击点和隐藏点的位置选择、所选人物的技能在当局战斗中的优势和缺陷、自己和队友的人物选择搭配、对方人物的选择搭配以及血包的摆放等游戏设计要素则被凸显，恰恰是这些要素构成了对游戏规则的具体表达。
（三）换皮式抄袭得到一定遏制
网游行业迅速发展的同时，游戏“换皮”等无序竞争行为对产业发展造成一定障碍。所谓“换皮游戏”，本质就是在全面改变原游戏外部表达基础上，保留原游戏核心资源的制作和核心资源彼此之间的串联关系，从而最大限度地简化最耗费经济成本和时间成本的核心游戏资源制作及功能调试阶段，直接实现游戏的逻辑自洽。“换皮游戏”的模仿对象多为具有一定知名度或关注度的游戏，因此抄袭者可以借助原游戏的知名度和玩法获得利益。“换皮游戏”制造商也可以通过改变美术、音乐、文字表达等设计元素轻松规避著作权侵权。
《太极熊猫》诉《花千骨》一案中，法院经审理认为当游戏设计者对游戏玩法的呈现使玩家能产生感知作品来源的特定体验时，可以认为设计者的呈现方式是游戏规则的具体表达。该案中，原告将游戏不同系统的玩法规则通过不同游戏界面结合文字描述以及预定好的连续游戏界面切换等方式向玩家叙述，类似于拍摄电影时根据剧本摄制分镜头的创作行为，体现了游戏设计者对不同游戏界面排列、组合的个性化选择，构成作品的具体表达。该案中，法院未将视角局限于对玩法规则的文字性描述，而是从游戏玩家体验游戏的过程切入，合理地确定游戏设计者呈现游戏实质内容的基本元素，区分了玩法规则的思想与表达。
《三国杀》诉《三国Kill》一案中，法院经审理认为原告游戏中用以描述“出牌规则、胜负条件、模式等文字内容”属于思想。但是原告将属于公有领域的典故、人物名字等用于卡牌的名称，需要从上千个历史人物和典故中选取数十个词汇，并通过设置属性和技能赋予这些词汇特殊含义，在尽量还原人物性格、典故寓意的同时，还要向玩家传达游戏的玩法信息。原告对不同卡牌名称和属性内容的设计具有独创性，体现了卡牌游戏设计者“个性化的选择、创作、编排和设计......包含了作者基于史料、民间故事而对某些三国人物的艺术化再加工”，因此原告对卡牌的设计构成具体表达。
（四）以网络游戏为中心的周边产业侵权多发
在泛娱乐产业细分领域中，游戏产业产值巨大，巨大的经济诱惑使得游戏侵权者屡屡不惜以身试法，网络游戏领域知识产权侵权频发。随着移动游戏的火爆，游戏版权问题层出不穷，不少厂商为了缩减成本、快速获利，不愿意付出授权费用，而采取忽视版权或者打“擦边球”的方式试图蒙混过关。
二、《著作权法》第三次修订的新内容
（一）作品类型开放化
《著作权法》第三次修订最大的改动之一是将作品封闭式定义改为开放式定义，只要是“符合作品特征的智力成果”，即“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”就能被认定为著作权法意义上的“作品”。因此网络游戏整体保护的难点便是不存在“游戏”或“网络游戏”这一作品类型，很长一段时间内通过著作权法对网络游戏进行保护时，只能采取拆分保护的路径，作为文字作品、美术作品、音乐作品等进行保护，就单独作品类型进行保护而言，游戏其他要素就很难按照著作权法路径进行保护。被拆分的单个作品虽然能够受到保护，但是也容易被规避。从损害赔偿角度来看，单个作品的损害赔偿也有限。作品类型开放之后，更多网络游戏元素有可能被认定为作品，比如游戏角色体系、技能体系、数值设计等本身也属于玩法规则的范畴，但具体到一定程度可能构成作品。通过对网络游戏各种元素的利用而形成的“产品”，比如电竞赛事画面也有可能被认定为作品，这对游戏相关产业的影响也必将是深远的。
（二）权利归属认定规则变化
第三次修订的著作权法将现行著作权法下的作品类型“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”统一为“视听作品”，但是关于“视听作品”的具体定义还有待于著作权法实施条例的修订。网络游戏画面一般是由有伴音或无伴音的连续画面组成的，实践中围绕网络游戏画面引发的著作权案件也占到游戏侵权纠纷的绝大多数，游戏角色、形象涉及美术作品，背景音乐涉及音乐作品，网络游戏往往是复杂作品集合，出于作品传播的需要，应对权属规制进行明确。第三次修订的《著作权法》基本解决网络游戏画面的客体问题，网络游戏画面可以属于电影作品、电视剧作品之外的视听作品或录音录像制品，第17条对视听作品进行区分主要是为了避免将短视频之类的作品也纳入和电影作品、电视剧作品同样的保护强度。第三次修订的《著作权法》第17条第1款视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬，这与传统署名推定规则并无不同。第17条第2款的权属认定规则是合同约定优先，即认定视听作品网络游戏画面著作权人认定首先需要审查合同有无约定，只有在没有合同约定或约定不明的情况下，才能把制作人作为著作权人。需要审查被控侵权游戏的合同内容，在合同约定或约定不明的情况下，才能将游戏开发商作为被告。如果游戏开发商恶意抄袭、恶意逃脱法律责任，在合同中作出特殊约定会给游戏权利人维权带来障碍。修订后的著作权法体系下，网络游戏通常会被认定为电影、电视剧以外的视听作品，著作权应当由“当事人”约定，只有在“没有约定或者约定不明确的情况下，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利”。这里的“当事人”指的就是电影、电视剧以外视听作品的作者和制作者，这将带来两个问题：一是针对网络游戏中可拆分作品的作者较为容易确定，但其他在网络游戏的设计、策划等方面有重大创作类贡献的人员能否作为作者较难确定，这将给网络游戏确权带来不确定性；二是制作者和作者之间的合同约定内容较难明确，目前通过合同方式约定共有的，其权利行使通常是按照合作作品进行的。对于不可分割的合作作品来说，“合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他人行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”“许可他人专有使用”是第三次《著作权法》修订新增的限制方式，而专有许可本身可以说是游戏产业最有价值的交易方式之一。可见，游戏交易一方要就某一款游戏去获取授权，无论是获得该游戏在某个渠道的发行权，还是获得将该游戏改编为另一种类型的作品的改编权，或是对游戏类企业的投资、收购，在确定权利归属时考虑因素都会大大增加，交易的复杂性和成本也会相应增加。
（三）网络直播类行为的明确化
游戏赛事以无线方式进行传播，或者在接收到某一广播组织的无线传播之后再进行无线或有线转播，涉及著作权法保护的广播权。而广播权即以有线或无线方式公开传播或者转播作品以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播作品的权利。可见，第三次修订的《著作权法》第10条将网络直播在内的“非交互式传播行为”纳入广播权范畴中，保证了网络游戏直播行为被归于明确的权利类型，不再落入兜底条款或不正当竞争法兜底保护的尴尬境地。
（四）引入惩罚性赔偿
第三次修订的《著作权法》一方面是将法定赔偿额由50万元上限提升至500万元，大大扩展了司法实践中法院判决对于赔偿金额的自由裁量范围，有利于权利人得到有效补偿，另一方面引入著作权侵权惩罚性赔偿，意味着对恶性侵权、重复侵权等情节严重的侵权行为不再仅仅适用填平原则，表明对打击、遏制著作权侵权的决心。
综上，作品类型开放、广播权扩张、法定赔偿上限提高属于著作权法第三次修订对网络游戏产业的利好，但是电影、电视剧以外视听作品的权属由当事人约定可能提高了网络游戏的交易复杂性。
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