文 | 孙立 腾讯音乐娱乐集团法律顾问
《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2020年11月11日通过并公布，自2021年6月1日起施行。本次修法中广播组织权的相应扩张引起了各界的广泛讨论，笔者也试图从产业实务角度对广播组织权的信息网络传播权相关问题进行探讨。
一、新著作权法赋予广播组织信息网络传播权
新《著作权法》【1】第四十七条新增规定广播组织有权禁止未经其许可，将其播放的广播、电视（以下简称“广播电视节目”）通过信息网络向公众传播，并同时规定“不得影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利”【2】。这条实质上将广播组织的邻接权进行了扩张，赋予了信息网络传播权的财产权内涵，并对该权利行使进行了限制。
著作权是受技术发展影响最深远的知识产权之一，广播电台、电视台在不断发展广电传媒技术的同时，其身份也由单一的传播者向制作者、著作权人、传播者等多元发展。本次新著作权法选择用广播组织权的部分扩张来适应广电传媒行业技术革新与内容变化的时代课题，旨在遏制通过网络技术恶意盗播、非法传播广播电视节目的行为。
后续司法实践中，如何良好践行立法宗旨、预防可能存在的权利冲突、制定合理的权利行使规则，对广电传媒行业的创新进行合理保护与规制的同时实现多产业利益平衡发展，给我们留下了很大的探索空间。
二、广播组织信息网络传播权存在的实务疑问
上述修法内容对于遏制通过网络盗播、非法传播广播电视节目具有积极意义，同时也引起了业界广泛讨论，笔者试图从实务角度对此问题进行分析。
下文讨论的重点聚焦于广播电台、电视台播放他人享有著作权/其他邻接权（此处指节目中的视听作品、录音录像制品等权利，以下简称“内容版权”）的广播电视节目情形，即广播组织权与内容版权人主体不一致的情况。原因在于：当二者主体一致时，广播组织同时作为节目的内容版权人，已经可依据其内容版权人身份对侵权行为维权，对其广播组织权的保护是对创作者兼传播者身份的双重保护；【3】而当二者主体不一致时，新著作权法赋予作为广播电视节目传播者身份的广播组织以信息网络传播权，才在填补司法保护空白性上更具现实意义，也对既有的权利保护格局产生较大影响，成为实务界讨论的焦点。
1、广播组织信息网络传播权客体及与其他权利的区分标准
修法过程中对于广播组织权的客体几经修改，最终保持了与现行著作权法一致的“广播、电视”。无论是“信号说”、“广播节目说”、“信号群说”【4】，业界对于广播组织权的客体具体指向仍未达成一致。
作为一项邻接权，广播电视节目如何与广播电视节目中的内容版权进行区分，也可能引发认知不统一。有观点认为广播组织仅能对其所播放节目的“版本”行使权利，只要第三人所利用的内容不来自于广播组织播放的版本，其从该内容著作权人获得的网络传播权授权，就不会与广播组织的信息网络传播权相冲突。【5】
但落实到维权过程中，判断一行为是否侵犯广播组织的信息网络传播权时，还是需要更直观的标准。“信号”只是节目的载体，“节目版本”是内容的不同表现形式，如何判断侵权内容来源于“广播、电视”？在目前的技术条件下，广播电视节目中所带的台标、水印、字幕等或可成为判断依据之一，新著作权法的规定或促使广电组织加强技术手段，为广播电视节目提供更具识别性且不易篡改的区分方式。
2、对广播组织权权利性质的探讨
关于广播组织权的性质，新《著作权法》第四十七条的表述为“广播电台、电视台有权禁止未经许可的......”，根据此“禁止性规范”表述，多数观点认为广播组织权为“禁止权”【6】。但广播组织权是相对权还是绝对权，并不取决于立法者究竟是采取了“禁止性规范”还是“授权性规范”，这两种立法表达都能与国际公约的规定相统一。现有的表述方式并不会影响广播组织权之绝对权的行使。【7】根据新《著作权法》第五十三条第（五）项的表述：“未经许可，播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播、电视的”，除法律特殊规定的情形外均为侵权行为。五十三条中“未经许可”的表述又暗示了广播组织权包含“许可”的授权性规范性质。从体系解释的角度不难推知，广播电视组织也享有正面、积极的许可权及获得报酬的权利。【8】
故在本问题上笔者认为，根据新著作权法条文表述的体系性解释，广播组织权的权利性质更偏向于现实的许可权。
3、双重许可问题及对现有商业模式影响
对广播电视节目在信息网络环境下进行交互式传播，是须经广播组织或内容版权人单方许可还是须经二者的双重许可？
笔者认为，被许可人想将广播电视节目上传到网络进行交互式传播，除经内容版权人许可外，还要获得广播电台、电视台的许可。即使新《著作权法》第四十七条第三款明确了广播组织权的行使“不得影响、限制或侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利”，但被许可人只获得内容版权人许可而对该广播电视节目进行信息网络传播，也仍可能涉嫌对广播组织权的侵犯。
在现行著作权法下，广播组织不享有信息网络传播权，网络内容服务商对广播电视节目进行交互式传播通常只需获得内容版权人的信息网络传播权许可。而在双重许可规则下，对网络内容服务商针对节目版权（特别是综艺节目、体育赛事、热播剧集等）采买的商业模式格局可能引发一定改变：（1）已发表作品：在绝大多数情况下，广播电台、电视台在制作节目时，对于类型素材内容的使用，都不是通过事先联系相关内容版权人获得授权，而是依据著作权法中的“法定许可”制度【9】，先使用作品，后向著作权集体管理组织“一揽子付酬”【10】。这可能导致广播组织无须经过内容版权人的许可，即通过播放行为自然获得对载有该内容版权的广播电视节目之信息网络传播权，从而拓展广播组织权的边界。（2）未发表作品：广播电视节目播出前，内容版权人可与广播组织协商，要求广播组织不得对其未来预计达成的针对内容版权的对外许可进行干涉，同时与广播组织就该广播电视节目的对外许可规则进行约定。在网络内容服务商与内容版权人达成许可协议时要求对其权利进行担保，特别是承诺网络内容服务商对该作品的传播不会遭受到广播组织的维权，以期用合同相对权来明确不同主体间的权利划分。
但事实上，版权采买是一项商业决策，需要一定的谈判周期，难以具有事前预料性。且内容版权人与广播组织间很难就对外许可问题达成完整的事前协商，只能在广播组织事后的维权过程中对已获得内容版权人许可的通过信息网络传播的被许可人进行排除（也即业界俗称的“版权重叠”情况）。但这样的维权过程无疑会加大各环节成本，也待探索更经济高效的许可/维权规则。
4、双重赔偿问题
在作品著作权和广播组织权主体不一致情形下，对于未经许可通过信息网络向公众传播广播电视节目的行为，是否同时构成对内容版权和广播组织权的侵害？笔者疑问在于，一种侵权行为如果构成对两种权利的侵犯，内容版权人和广播组织是否同时拥有诉权且侵权人应由此承担“双重赔偿”？在内容版权人和广播组织的维权顺位上是否有排序？二者的侵权赔偿损失认定标准是否也因付出的创作/贡献程度进行区分？
5、“提供广播电视回放”行为对原作品/制品可替代性程度
目前广播组织已经可利用广播电台、电视台旗下的新媒体机构，或者是数字化有线电视运营商，亦或是IPTV内容运营商向用户“提供广播电视回放”，使用户可以在错过广播电视直播的情况下，回放短期内曾经播出过的广播电视节目。【11】无论这种短期回放的时间期限有多长，在回放期间都可能在信息网络环境下形成“提供广播电视回放”以及获得信息网络传播权许可的作品/制品（无论是否来源于节目版本）合法并存的情况，导致“提供广播电视回放”对作品/制品的信息网络传播产生一定的替代性和分流。
如不对“提供广播电视回放”进行有效制度规范，在信息网络空间传播的版权经济利益可能减损，版权人亦可能对其未发表作品/制品选择不通过广播电台、电视台首次播放而力图规避与广播组织的版权利益分配冲突。这本质上是与鼓励广电传媒行业在融媒体时代促进优秀作品广泛传播的理念相违背的。
三、对明确广播组织权权利适用的相关建议
针对上述问题分析，建议立法机构尽快就新著作权法出台配套司法解释，以消除业界的现实疑虑。针对新《著作权法》第四十七条的相关解释，笔者建议从以下几方面予以明确：
1、明确权利划分
（1）进一步明确广播组织权客体
从立法本意解读，广播组织权属于邻接权，此处广播电视与作品应当完全不同。此处也期待司法解释进一步明确广播组织权客体，明确广播组织信息网络传播权与作品的广播权和信息网络传播权的区分标准。
（2）明确广播组织权的权利属性和行使方式
在新《著作权法》第四十七条“禁止性规范”的表述下，广播组织是否可以以自己的名义对播出的广播电视节目进行对外许可并享有相应的获酬权？如果有，是否须同时取得内容版权人的许可或与内容版权人分享部分版权许可收益？如果没有，在网络服务提供者已获得内容版权的广播权、信息网络传播权时，广播组织是否还能依据第四十七条对网络服务提供者进行维权？
（3）明确保护程度与其创新和贡献程度相协调
对于广播电视来说，无论出于何种目的播放，对广播组织权的保护是源自其播放节目过程中所付出的财力投资和智力劳动。对广播组织权展开保护时，须适应权利自身的内涵要求，采用多样化的方式，在具体案件中保护力度的强弱应与其创新和贡献程度相协调。
2、明确权利行使的限制
新《著作权法》也明确对广播组织权的行使应进行限制，衡量标准为是否影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利。笔者认为广播组织在行使信息网络传播权时应遵循以下限制：
（1）特殊播出内容的权利排除
如果广播组织播出的广播电视节目中涉及到：①未经他人许可的未发表作品；②侵权作品；③已进入公共领域的作品，则上述情况下广播组织的权利行使不宜再向信息网络领域扩张控制交互式传播。
（2）限定于广播电台、电视台首次制作播放的内容
笔者认为，第四十七条的“播放”应理解为首次制作播放，即广播组织是对其播出的广播电视节目付出了一定智力劳动（例如对所播节目的选择和编排、审片把关、信号技术处理等）和投资。如广播组织仅是转播他人的节目信号或直接播放已有广播电视节目，则不应认定为第四十七条的“播放”行为。
（3）权利行使顺位——邻接权让位于著作权本权
新《著作权法》第四章规定的“与著作权有关的权利”包含出版者权、表演者权、录音录像制作者权、广播组织权，从学理上看其都属于对作品传播过程中赋予的传播者的邻接权，著作权和邻接权的权利产生和保护上都遵循先后顺位。在广播组织权的保护和行使中，也应遵循上述顺位，传播者相关权利为内容创作/制作者让位。
在内容版权人已经对外进行许可的情况下，广播组织权的行使应让位于该许可协议。在广播组织在对他人内容版权进行播放前，如果双方有协商的，则应在事前协商中明确对该广播电视节目在信息网络传播权行使中的具体约定；如未与内容版权人协商的，则在事后维权时广播组织权应让位于内容版权的行使。
（4）仅限对直接侵犯客体的行为进行维权
新《著作权法》第四十七条修改的核心目的是限制窃取信号实施的网络直播、实时转播及回看广播电视节目等行为。对网络环境中存在的盗版广播电视节目，广播组织在维权时要注意区分网络传播的不同方式和不同阶段【12】，一旦广播组织对广播电视节目的传播进行了对外许可，对于被许可方进行网络传播的广播电视节目再遭到侵权传播，此时的维权权利应由被许可人行使，广播组织权不宜再依据节目台标、水印等证据主张其侵犯广播组织权。
3、遵循利益平衡
知识产权法是一种典型的利益平衡机制，整个知识产权法在价值构造上表现为一系列的平衡模式和与此相适应的制度安排。【13】赋予广播组织信息网络传播权，实际是一个邻接权权利项扩张的宏观产业政策利益平衡的问题。广播电视组织作为面向社会公众的重要传播渠道，其承载着公众了解信息、学习文化的重要职能，对广播组织权保护范围的划定，重构了传媒行业的利益链，将带动整个广电传媒行业网络化、信息化、高速化的产业升级之路。
良性的制度设计理应给予权利人和社会公众双赢的机会，网络著作权领域相关制度设立的终极目标不仅是为了保护相关权利人的合法利益，更是为了激发创新、培育智力成果产出、促进优秀作品的广泛传播、提升社会整体的公共利益。期待司法实践中可以秉承利益平衡原则，协调好广播组织权与著作权及相关权利的行使规则，助力广电传媒行业产业发展，推动全社会的文化创作与传播。
注释：
1 为免歧义，笔者称自2021年6月1日起施行的《中华人民共和国著作权法》为新著作权法，称《中华人民共和国著作权法(2010修正)》为现行著作权法。
2 详见新《著作权法》第四十七条第二款规定：“广播电台、电视台行使前款规定的权利，不得影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利。”
3 新《著作权法》第四十七条中广播组织权所涉及的转播、录制或复制、信息网络传播权，在著作权及录音录像制作者权相关权利项中均有涉及。
4 王超政：《论广播组织权客体的界定——兼评“广播信号说”之谬误》，载《北方法学》，2018-6。
5 姚岚秋：《著作权法修正案（草案二次审议稿）》第47条修改问题辨析》，载“知产力”公众号，2020-10-14。
6 一审稿将广播组织权权利性质从“禁止权”改为“许可权”表述，但二审稿及最终文本又改回“禁止权”表述。
7 李陶：《广播组织权的立法设计待完善》，载《中国知识产权报》 ，2020-2-11。
8 黄琪：《广播组织权维权困局与破局》，载“杭州知产宝”公众号，2020-12-12。
9 新《著作权法》第四十六条第二款规定：“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。”
10 王昆伦：《“广播电视回放”的版权问题研究——兼评〈著作权法修正案（草案二次审议稿）〉第47条第1款第3项》，载“知产力”公众号，2020-08-20。
11 王昆伦：《“广播电视回放”的版权问题研究——兼评〈著作权法修正案（草案二次审议稿）〉第47条第1款第3项》，载“知产力”公众号，2020-08-20。
12 董炳和、郑宣霞：《体育赛事直播与广播组织的信息网络传播权》，载“国浩律师事务所”公众号，2020-11-30。
13 冯晓青: 《知识产权法的价值构造: 知识产权法利益平衡机制研究》，载《中国法学》，2007-1。
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