文 | 孙磊 中国社科院大学互联网法治研究中心特约研究员
本次《著作权法》修正案公开后，行业内关注度较高的条款之一即是“视听作品”概念取代“电影作品”概念，并列的还有“网络直播将受广播权控制”。公众普遍预测，2021年6月后，借由“视听作品”的概念，一批往年因为无法认定为“电影作品”而退居“反不正当竞争法保护”的作品将“卷土重归”——其中2020年“体育赛事画面”再审系列案件中，又“推翻重来”地将体育赛事画面认定为“电影作品”，似乎就已经印证了上述信号。我们也可以想象，如果在2021年，“喷泉案”最终对于“音乐喷泉”的作品类型认定可能就不再是有一定争议的“美术作品”了。
对于数字娱乐中的典型产业——网络游戏行业，目前各家的心情各有不一，准确而言是“几家欢喜几家愁”——对于大企业而言，大家普遍认为借着“视听作品”的概念，大企业将会继续清洗一轮市场，逐渐垄断特定游戏品类的玩法，而对于中小企业则会更加被动。
实际上，这种担心并不是杞人忧天。在2020年《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》的几次初稿中，“游戏规则”条款一直都是保留的，直到公开前才最终被删除，这也说明了司法机关的顾虑和担忧：是否会造成玩法垄断？
另一方面，在近两年确实已经出现了一种不好的倾向：一些法院为了整体保护游戏设计，而强行认定“电影作品”，有“本末倒置”、“削足适履”之嫌。
那么，“视听作品”对于数字娱乐行业，是“民间板蓝根”还是“消炎处方药”呢？笔者尝试进行如下讨论。
一、视听作品边界可以扩大到哪里？
在WIPO的《著作权与邻接权法律术语汇编》中，视听作品（Audiovisual work）指，同时引起听觉和视觉并包含一系列记录在适宜的物质上的相关图像和伴音。“它只能以同一种形式使人感知（It can be madeperceptible only in an identical form），而不像话剧作品的表演，以取决于实际舞台效果的不同方式来引起听觉和视觉。视听作品的实例是带有声音的电影作品和所有以类似摄制电影的方法表现的作品......”
而“视听固定物”（Audiovisual fixation）指，“将生活场面或作品的现场表演或朗诵，以能使人感知的任何适宜的持久物质形式，同时制成的声音录制品和视觉录制品。”
电影作品（cinematographic work）的内涵为：“Any sequence of images recorded successively on anappropriate sensitive material ......shown as a movingpicture.”即动态连续播放的图像序列。
可以看出，视听作品的范围并未有外界想象的那么大，直播画面如果未开启回放功能，画面本身并非属于“能以同一种形式使人感知”，而贴近于“以取决于实际舞台效果的不同方式来引起听觉和视觉。”
在“视听作品”条款公开后，关于“视听作品的保护范围宽于电影作品，全品类的网络游戏可通过视听作品而保护游戏设计”获得很大呼声。但从“视听作品”的本意来看，“只能以同一种形式使人感知”（即“预设性”）仍是不可规避的条件。对于“视听作品”的出现，准确而言，于产业是“喜忧参半”，远谈不上“喜大普奔”。
二、“电影作品”现状的尴尬
“视听作品”的概念一出，“电影作品”似乎喘了一口气——它似乎承受了太多。实际上，对于游戏行业的司法保护而言，“电影作品”一度经历了“过分谨慎”到“过于滥用”。
（一）过窄
上海市浦东新区人民法院受理的“《守望先锋》诉《英雄枪战》《枪战前线》”案、深圳市中级人民法院受理的“《穿越火线》诉《全民枪战》”案，分别在MMORPG（多人在线角色扮演）游戏和FPS（第一人称射击游戏）中，就游戏设计、游戏地图设计等法律性质认定产生重大突破。伴随而来的还有各种质疑，大部分质疑来自“竞技类游戏画面是否构成类电影作品”。应该说，类电影作品的认定仅仅是解决“它是何种作品”的问题，本质仍应该讨论“游戏设计细节是否构成实质性相似”。但从司法实践中，法院侵权判断的思路稳定在：“1．是否构成作品？2．构成何种作品？3．表达部分是否构成实质性相似？4．定损。”而思维模式也已经固定形成了：要保护游戏设计，首先要把游戏整体认定为一个“作品”，对于一些“处于电影边缘内”的游戏品类认定为电影作品；而对于“边缘外”的游戏品类，则“爱莫能助”。归于思想，应该说这是一种“品类歧视”。
对于卡牌类游戏和消除类游戏等难以构成类电影作品的游戏品类，日本、韩国、美国法院虽然在界定“游戏设计细节”的出发点不同，但有共通之处：第一，并没有“歧视”某些游戏品类，“是否构成类电影作品”并非是游戏设计细节可版权性的前置条件；第二，游戏设计细节可总结为：游戏在交互、选择中的本质特征。
游戏品类诸多，目前有22种细分品类。随着游戏产业的发展，更多的游戏为“复合品类”，如“吃鸡+MOBA”，甚至还有“三合一”的复合品类，使用类比和套用的方式，将更为困难。最后，此种模式给当事人提出一个错误的信号：只有认定为类电影作品，游戏设计细节才能得到著作权法保护。而实务界也将更多的注意力放在“到底是不是电影作品”上，完全没人谈及“游戏设计细节的语义”。
在雅达利公司诉美国版权登记局审查员案中，1987年，雅达利公司为其开发的游戏《BREAKOUT》申请“视听作品(audiovisual work)”版权登记，被告拒绝了雅达利公司的请求，原因是：1.要注册为视听作品，该作品必须包含相关的美术图像，且至少其中有一个图像是可被注册为版权作品的，而《BREAKOUT》不满足这一要求，因为其中只包含了常见的几何形状和颜色；2.同样地，《BREAKOUT》游戏中的声音也不具备足以注册版权的原创性内容；3.此外，游戏中的图像是玩家通过玩游戏而随机生成的，并非游戏开发者所创作。
雅达利公司就此决定进行申诉，请求版权登记局重新考虑通过其视听作品版权注册登记，但仍被拒绝。版权局在回复中称，其审核过程中将《BREAKOUT》作为一个整体来看待，但后文中的解释分析实际上却将游戏拆开成了不同的部分：1.游戏中所用到的长方形操作平板、砖墙、小球都只是极为简单的、带颜色的几何形状；2.游戏中使用的几种单调的声音，也不足以构成可注册版权的作品；3.游戏是由静止的屏幕画面所组成，而且其中所显示的元素非常有限且主要是用于实现游戏功能。
雅达利公司向哥伦比亚地区联邦法院提起诉讼，要求法院对版权登记局的上述决定进行审查。地方法院在简易判决动议阶段，裁决版权登记局的决定合理并且合法。雅达利公司提出上诉，上诉法院认为版权局对于《BREAKOUT》的评估标准有误，撤销了地区法院的简易判决结果，并将本案发回地区法院进行重新审理，指示地区法院要求版权登记局根据上诉法院裁决重新审查雅达利公司的注册申请。
法院指出，如果这些单一的画面中包含了可以达到法定标准的哪怕一点点创新，《BREAKOUT》也具备了获得版权保护的资质。视听作品的性质与“事实的汇编”类似：两者都包含有挑选和组织素材的过程，而正是这个过程使得作品带有了哪怕一点点创新的色彩，具备了“创作性”，就有资格获得版权保护。
本案的第一个焦点在于是否应该只关注单一的定格游戏画面，而不是整个游戏过程。法院认为版权局“未能从《BREAKOUT》的游戏画面中发现什么独特的图形设计或组合”，但这一考察的视角其实仅仅局限于静态图像。视频游戏的标志就在于其是由成序列的连续图像和声音共同形成的一个整体效果，因此单单关注某一帧的画面是不合理的。版权局申辩其在审查原告申请过程中，确实是将《BREAKOUT》作为一个整体和“一系列相关联的图像”来看待的。但事实上，版权局对于游戏声音和图像的讨论是互相分离的，对于游戏图像的分析也集中在对于组成静态图像的几何图形的讨论上。法院认为，版权局审查员或许经过充分的训练，已经可以熟练地、细致地观察个别静态画面的细节，但却忽略了真正应该考察的其实是整体的、动态的游戏效果。
其次，版权局在考察游戏整体效果时，也将《BREAKOUT》游戏机制的设计定性为“机械的”、“显而易见的”，就像把个人信息收集起来做成一个通讯簿一样，这个类比是不合理的。
法院在最后强调，版权局认为“简单的几何形状和着色本身不具有版权”，这一点是没有争议的。法院也不认为视频游戏天然就该受到版权保护。然而，“Feist”等判例都表明，版权登记部门的任务不是制造保护门槛，而是当一个作品超越了宪法和版权法所规定的那一小点创造的火花时，承认这个作品有资格获得版权保护。基于此，法院撤销了地区法院授予版权局的简易判决，将案件撤回地区法院，并指示地区法院将原告的版权申请事项发回版权局，以便版权局根据上诉法院的意见重新审查。
（二）过宽
1、2020年，广州互联网法院公布了MOBA短视频侵权案一审判决。一审判决认定MOBA游戏的整体画面宜认定为类电作品，其思路为：随 着 科 学 技 术 的 发 展 ，新 的 传 播 技 术 和 表 现 形式会不断出现。当新的作品形式与法定作品类型都不相符时，应当根据知识产权法激励理论的视角，允许司法按照知识产权法的立法本意，遵循诚实信用和公平正义的原则，选择相对合适的法定作品类型予以保护。《MOBA》游戏的连续画面虽然不是通过摄制方法固定在一定介质上，但是，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第二条第1项将类电作品描述为“assimilated works expressed by a process analogousto cinematography”，即以类似电影的方法表现的作品，强调的是表现形式而非创作方法。因此，在符合一系列有伴音或者无伴音的画面组成的特征，并且可以由用户通过游戏引擎调动游戏资源库呈现出相关画面时，MOBA游戏的整体画面宜认定为类电作品。
2、在“我的世界诉迷你世界”案中，深圳中院认为：（沙盒类游戏）动态画面实质上是游戏开发者将游戏规则设计、数值设定、场景转换等设计构想编写成可被计算机识别执行的代码，通过玩家在运营游戏时发出的不同操作指令，调动游戏素材中的元素名称文字、场景图案、动态影像、声音配乐进行有机组合，在终端屏幕上动态呈现出可供感知的综合视听表达，该游戏画面的视听表达是在游戏开发者的预设范围内，相当于游戏开发者将游戏素材“摄制”成了可视动态画面，故“沙盒类游戏”动态画面构成类电作品......
在“我的世界诉奶块”案中，广州市天河区法院认为：沙盒类游戏. . . . . .在公证试玩中所展现的动态影像设计美观、玩法丰富、结构层次清晰，可以看出其研发过程中凝结有主创人员相当程度的创造性劳动与智慧结晶。同时，鉴于该表达不存在实施复制的客观障碍，故. . . . . .属于具有独创性的作品。游戏本身属于沙盒建造类，虽没有特定的故事情节及主线，但在预设的游戏元素范围内，随着操作指令的不断发送，涉案游戏可以为游戏玩家构建一个具有丰富内涵的虚拟化场景，该人机互动而呈现在游戏画面中的视听表达属于游戏预设范围。
可以看出，与“过窄保护”相对，同时还出现了“过宽保护”的倾向，即：只要是玩家发出指令，服务器能够反馈，即视为在游戏公司的预设范围之内。
当然，对于卡牌类游戏、S L G游戏，无论是从宽还是从窄似乎都无法进入“电影的保护范围”，法院则以“游戏策划文档构成文字作品”进行了保护，但限于保护“策划文档”本身，不涉及画面。所以我们可以看出，即便不费尽心思地将游戏进行整体认定，设计部分依然是有方式进行整体保护的，那么我们就应该注意，今后的趋势应该从“避免过窄保护”过渡到“避免过宽保护”，进而造成品类玩法垄断。
在“视听作品”取代“电影作品”后，应该说，对于部分游戏品类而言是利好，诸如跑酷类、三消类，甚至卡牌（注意不是棋牌）类都可能进入到“视听作品”的保护范围，进而避免“品类歧视”。但我们更应该警惕 的 是 ，“ 视 听 作 品 ”是 否 会 导 致 过 宽 保 护 、过 滥 保护？如果说，以网络游戏为代表的数字娱乐行业的维权历史可以分为三个时期，一般是：第一时期（2016年之前，保护边缘）；第二时期（2016年至2018年，类电概念出现，数量大爆发）；第三时期（2018年至2020年，保护游戏设计）。那么“视听作品”的概念，想来势必会是开启“第四阶段”大门的钥匙，只不过“门后”是什么，值得每个人思考。
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