文 | 江怡 杭州互联网法院法官
【裁判要旨】
拒绝交易或以相对优势的市场地位拒绝交易，该行为本身系市场主体合同自愿、经营自主的体现，并不具备不正当性。若该主体达到市场支配地位时，该拒绝交易行为可受反垄断法的规制。对于并不具备支配地位时，无论其是否处在优势地位，应认为允许其自主设置交易条件，不宜给予一般性否定评价，而应在个案中根据《反不正当竞争法》第二条的规定，综合评判其行为是否存在违反诚实信用原则和商业道德，扰乱竞争秩序，损害消费者利益的情形出现，严格把握竞争自由与不正当竞争的界限，兼顾市场公平与自由。
【案号】
一审：（2019）浙8601民初9号
二审：（2020）浙01民终293号
【案情】
原告：杭州格凯商贸有限公司（以下简称格凯公司）
被告：广西玉柴机器专卖发展有限公司（以下简称玉柴公司）
案外人恒风公司、义乌产权交易所有限公司招投标中心于2018年6月发布招标文件，对恒风公司汽车配件零库存采购项目公开招标，格凯公司进行投标。恒风公司与格凯公司于2018年8月签订《汽车配件零库存采购合同》，项目名称为恒风公司汽车配件零库存采购，合同期三年。投标产品中涉案整理的玉柴产品清单390余种物料中，玉柴公司给予一级客户价格与招标最高限价多数接近，亦存在少数给予一级客户价格低于招标最高限价或金额相比50%左右。而格凯公司中标价格相比招标最高限价差距较为悬殊，其中中标价格相比招标最高限价约5%或不及5%的有270多种，10%或不及10%的约60多种，其余占比在20%—50%较多，而中标价与最高限价一致或接近仅十余种。例如在《2018年配件采招合同》中玉柴产品如缸盖/YC6G260N-40，单价最高限价4704.5元，中标价470元；缸盖/6795，单价最高限价3589元，中标价358元；气缸垫/XML6795/JS6851，单价最高限价156.17元，中标价15元等。
玉柴公司于2018年8月10日向玉柴专卖各经销单位发送《关于对杭州东成汽车配件有限公司等单位禁止供货的通报》(以下简称通报)，称经核实，格凯公司在经营玉柴正品配件过程中，存在跨区域采购，恶意低价竞争的违规行为，严重扰乱玉柴专卖配件市场秩序，打击其他体系成员经营玉柴专卖配件的积极性;自发文之日起，所有玉柴专卖体系成员(含子公司服务站、各授权网点及其下级网络)均不得向杭州格凯公司提供玉柴正品配件......。通报后，杭州海宇汽配有限公司在微信聊天中拒绝向格凯公司提供玉柴配件。2018年9月18日，玉柴公司向玉柴专卖各经销单位发布《关于苏州市柴发贸易有限公司违约行为的考核通报》，陈述经核实，苏州市柴发贸易有限公司存在跨区域向公司被禁止销售单位销售玉柴正品配件的违约行为，......并通报处罚措施，该通报中并未明确被禁止销售单位。
恒风公司于2019年2月1日起诉格凯公司，事实和理由为：双方合同签订后，格凯公司在合同履行过程中出现了铺货不及时、铺货不足、供货不及时、无法供货、配件质量不符合合同要求等违约行为，故请求法院：一、确认双方签订的《汽车配件零库存采购合同》已于2019年1月23日解除；二、依法判令格凯公司支付违约金7259522元。
格凯公司认为，玉柴公司通报内容有悖于事实，损害了格凯公司的商誉。玉柴公司罔顾商业交易中的“自愿、平等”原则及商业道德，利用市场优势地位限制其经销体系成员向格凯公司提供玉柴正品配件，违反了《反不正当竞争法》第二条的规定，故于2019年向杭州铁路运输法院起诉请求：1、判令玉柴公司立即停止限制其专卖体系成员向格凯公司提供玉柴正品配件的不正当竞争行为；2、判令玉柴公司向格凯公司书面赔礼道歉，并以向所有通报收件人发函的方式，为格凯公司消除影响、恢复名誉；3、判令玉柴公司承担本案诉讼费用；4、判令玉柴公司支付格凯公司4976168.7元损害赔偿。
【审判】
杭州铁路运输法院认为，本案涉及拒绝交易行为在反不正当竞争法上的界定与审查，经营者可以根据交易自愿原则进行交易或拒绝交易，格凯公司指控玉柴公司的行为，系其合同自由、经营自主的行为，因此拒绝交易行为本身并不具备不正当性。但该拒绝交易并非不受限制，规制拒绝交易须以经营者具有市场支配地位为前提，反垄断法对此已经作了明确规定。对于不具有市场支配地位的经营者，应允许其自主设置交易条件，这属于正常的市场交易活动，不宜予以干预。玉柴公司拒绝交易理由在于认为格凯公司存在跨区域采购，恶意低价竞争行为，其以远低于玉柴产品市场价格的方式参与案外人招标项目的竞标，该行为损害玉柴公司的产品价格机制，给玉柴公司及其经销商在市场上带来负面的影响。玉柴公司针对该恶意低价竞争行为，采取拒绝交易的方式维护其自身产品的价格体系和市场秩序，应认为具备正当理由。据此，法院认定玉柴公司的行为并无违反法律法规之情形，亦难认定其违反诚实信用原则和商业道德，不具备反不正当竞争法意义上的不正当性。对于格凯公司主张玉柴公司构成不正当竞争及承担相应民事责任的诉请，不予支持。因此判决：驳回原告杭州格凯商贸有限公司的全部诉讼请求。
格凯公司不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉，主张玉柴公司发布通报禁止其经销商与格凯公司交易的行为违反了诚实信用原则及公认的商业道德，违反《反不正当竞争法》第二条规定，并构成第十一条规定的商业诋毁。杭州市中级人民法院二审认为，玉柴公司发布的通报仅在内部传播，未向社会公开，不会导致格凯公司商誉降低，玉柴公司行为不构成商业诋毁。而关于诚实信用原则及公认的商业道德，拒绝交易行为是意思自治、交易自由的体现，只有拒绝交易一方具有市场支配地位，才可能影响竞争秩序，这属于《反垄断法》的规制范围。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案涉及拒绝交易行为在反不正当竞争法上的审查，特别是市场主体存在相对优势地位时，其利用该优势地位，拒绝交易或限制交易，该行为在现行立法上应如何评价，是否当然具备不正当性，如何通过《反不正当竞争法》第二条进行评判，如何区分反不正当竞争法与反垄断法的立法价值和适用界限，以及如何平衡把握鼓励市场充分竞争与保护交易自由的双重目标。
一、利用相对优势地位拒绝交易本身系竞争自由
拒绝交易或限制交易行为是否具有不正当性，需明确经营主体是否具有选择交易对象的自由，是否可以限定交易相对人。
（一）拒绝交易系合同自愿原则体现。市场经济鼓励自由竞争，亦保护合同自由，保障经营主体享有的经营自主权，根据《中华人民共和国合同法》第四条的规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。经营者可以根据交易自愿原则选择交易对象，决定交易内容，也意味着经营者可以拒绝交易。因此，经营者基于自身考虑，进行或拒绝交易，从个体角度是交易主体自由意志的体现，从市场经济的角度，也是维护自由竞争的体现。
（二）利用相对优势地位拒绝交易符合竞争原则。当交易主体处在市场相对优势地位时，如本案中玉柴公司作为特定商品的生产商和供货商拒绝向格凯公司供货时，格凯公司认为其系在具备市场优势地位时的拒绝交易，该行为具备不正当性。对此应当明确，市场经济的兴盛与市场主体的参与和活跃度息息相关，保障经营主体参与竞争，促进降低市场准入门槛，鼓励新兴主体进入市场，自然会产生竞争双方处于不同地位，一方作为既有市场利益获得者的成熟主体，而另一方作为行业新生力量，随着竞争的演绎，优势地位也在维持或发生变化，因此市场交易伴随双方优劣势地位差距的情形并不鲜见。具备优势地位的主体亦是市场主体，亦不妨碍其行使合同自主权利，选择交易对象，拒绝进行交易。进一步讲，即使该主体利用了其优势地位，亦不当然具备不正当性，相反，某些情形下，利用该优势地位有利于降低成本，促进资源更优化的配置。“市场竞争往往都是基于相对优势地位，不论是否出于真实的自愿，总要与具有相对优势地位的交易对方进行交易，只是在例外的情形下，才需要限制行为自由，如限制达到市场支配地位者的行为自由，或者仅管制欺行霸市等极端不公平的竞争行为。正常情况下利用相对优势地位进行交易，恰是市场分工和市场竞争的必然要求”。【1】因此，仅是利用市场优势地位拒绝交易的行为本身，并非反不正当竞争法所规制的对象，反而符合竞争自由的原则。
（三）利用相对优势地位拒绝交易的立法例。我国反不正当竞争法修订过程中曾对利用相对优势地位是否需禁止予以讨论，而讨论之本意亦不是基于一般性禁止，且在最终也未予保留。参考国外立法对此的争议也集中在竞争法以外的考量因素，“日本、韩国、德国等一些国家的竞争法规定了滥用市场相对优势地位行为。这些规定都与这些国家的特殊经济结构和环境有关。......禁止滥用相对优势地位通常都是特殊经济结构和背景的产物与需求，且追求常规竞争目标以外的市场目标”。【2】因此，对于具备市场相对优势地位且达到滥用的情形，既非一般性禁止的内容，亦非当然违背竞争法价值，我国反垄断法与反不正当竞争法均未对此作出一般性规定，更未有涉及如何界定优势地位及滥用情形。即从法律规定或竞争法理论上，该行为本身并不符合竞争法意义上的不正当性。
二、区别滥用市场支配地位拒绝交易与竞争自由
拒绝交易虽为经营自主，但并非一概不受规制，规制拒绝交易行为的典型情形即发生在反垄断法领域，此处对拒绝交易的规制须以经营者具有市场支配地位为前提，我国反垄断法对此业已作出规定。其中第三章列举了禁止具有市场支配地位的经营者，从事的滥用市场支配地位的行为，包括（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易;(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。并在该条明确了市场支配地位的含义，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。同时在该法第十八条、第十九条分别列举了认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素，以及可以推定具有市场支配地位的情形。
因此，反垄断法是以市场支配地位为前提给予拒绝交易以规制，目的在于制止市场竞争中滥用经济量的行为，防止企业独占市场。当市场主体具备市场支配地位时，拒绝交易则可能产生消除竞争的不利影响，使鼓励交易自由的初衷走向了反面。在适用中则更需对市场支配地位的界定及参考因素进行把握，既要严格规制，又要避免过度干预，防止混淆市场支配地位与市场优势地位。经营主体因其进入市场的时间、处于生产销售上下游的特定环节或其他因素而具备一定的市场优势，并不当然构成市场支配地位。最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条第一款中规定，被诉垄断行为属于《反垄断法》第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。对于不具有市场支配地位的经营者，无论其是否处在优势地位，应认为允许其自主设置交易条件，购买者如不愿接受该条件，可以选择与其他经营者进行交易，这属于正常的市场交易活动，不宜予以干预。
反垄断法与反不正当竞争法分别立法，既存在区别，亦存在联系，在适用中需区分审理范围，区别审理思路。反垄断法是以垄断行为为对象，规范会阻碍或减少竞争的行为，促进竞争实现；反不正当竞争法是以不正当竞争行为为对象，规范违反诚实信用原则和商业道德的竞争，促进竞争的公平健康。两者存在不同的侧重点和路径，但都是为达到保障市场竞争和促进经济秩序健康发展的统一目标。在本案中，格凯公司提供的证据中并无任何材料显示玉柴公司系具备市场支配地位的经营者，同时，即使具备该情形，也是反垄断法而非反不正当竞争法调整的范围。对于该行为，既非该案审查的范围，一审法院亦无管辖权限，因此该案中不宜以此角度予以评价。
三、《反不正当竞争法》第二条对拒绝交易行为的审查标准
对于拒绝交易虽未达到市场支配地位，但产生“欺行霸市等极端不公平的竞争行为”，此时，是否可依据反不正当竞争法进行规制？前文所述，这一行为本身并非具备竞争法意义上的不正当性，但其若伴随或产生其他违背竞争法的情形，应认为可依据该法予以规制。仍需强调的是，对该行为的规制不在于拒绝交易本身，该行为亦非反不正当竞争法列举的典型不正当竞争行为，而是上述行为过程中产生或伴随了其他违反诚实信用原则或商业道德，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者合法权益的情形，因此在个案中以《反不正当竞争法》第二条进行主张的，需审查其行为中是否伴随符合该条的情形。
（一）本案情形并无违背诚实信用和商业道德。根据通告内容，玉柴公司拒绝交易之理由在于认为格凯公司存在跨区域采购，恶意低价竞争行为。根据双方提交证据，格凯公司在案外人恒风公司招标项目的投标书及采购合同中，涉及玉柴公司产品存在大量投标价仅占最高限价10%或20%的情形，格凯公司对此的说明是部分产品低价，但存在其余产品正常报价，以整个投标项目总金额计算，仍可获取盈利，上述理由仅可说明其自身盈利模式。原被告双方盈利模式不同，格凯公司采用远低于玉柴产品市场价格的方式参与竞标，该低价竞争行为必将破坏玉柴公司的产品价格机制，冲击玉柴产品的市场价格，给玉柴公司及其经销商在市场上带来负面的影响，甚至损害客户对玉柴公司的评价。格凯公司明知其报价与限价差距悬殊，将给玉柴产品带来极大负面影响的情形下仍采用低价竞标，且无法给予充分正当的理由，玉柴公司据此认为其存在恶意低价竞争行为，进而采用拒绝交易的方式维护其自身产品的价格体系和市场秩序，应认为具备正当理由，并无违背诚实信用原则或商业道德。
（二）本案情形并无扰乱市场秩序或损害消费者利益。格凯公司在投标中大量产品报价不仅远低于招标最高限价，亦远远低于玉柴公司提供给一级客户价格，即格凯公司的投标价格将远远高于购得玉柴产品的成本，对于上述分项报价明显不合理或远低于成本的，本身即为招投标项目中急需审查和规制的现象，亦是损害招标过程中其他投标参与人利益的行为。反不正当竞争法规制的是以破坏竞争秩序，损害市场环境的方式进行的不当竞争，此种行为系采用不正当方式破坏其他经营者正当劳动带来的竞争优势，即正当经营者如何采用正当竞争手段都无法摆脱此行为的不利影响。本案中，并无证据显示玉柴公司存在不正当破坏其他经营者正当劳动产生的竞争优势，相反展现的是玉柴公司依据合法权利制止其他经营者以不正当方式获取竞争优势，维护市场竞争秩序。该行为的采取或效仿，并无导致诚信经营者无法参与市场竞争的效果，反而通过遏制不合理的低价竞争，稳定市场价格，营造良好有序的市场环境，以保障符合消费者需求的优质产品和服务出现。
（三）竞争者损失并非不正当性的充分要件。格凯公司主张因玉柴公司拒绝交易行为，使其在另案中无法供货遭受违约损失，玉柴公司行为具备不正当性。玉柴公司以其生产商和供货商的身份拒绝向格凯公司供货，该行为对格凯公司势必产生不利影响，即使格凯公司并非必然无法从市场其他主体获得货源，但该限制交易行为对其获得特定产品将产生一定的不便。对此，不论格凯公司所主张的损失是否符合反不正当竞争法所定义的损害，都应当明确的是，损害是不正当竞争的必要而非充分条件，不正当竞争可以产生造成其他经营者损害的结果，但并不是造成其他经营者受到损害的竞争即为不正当竞争。市场竞争行为本身以利益的此消彼长为常态，产生损害符合市场行为本身属性，若行为虽损害该竞争者利益，但并不扰乱市场竞争秩序，反而基于保障消费者利益和有序市场环境，不能因此认为该行为不当，所以在适用中，不能径行以竞争者损害界定行为本身的不正当性。
（四）《反不正当竞争》第二条应审慎适用。适用《反不正当竞争法》第二条对行为进行评价时，仍应坚守司法谦抑的态度，不可过分干预市场主体的经营自主和竞争自由，“要妥当界定正当竞争与不正当竞争的界限，以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否有利于提高消费者福利和社会公共利益作为衡量竞争行为正当性的根本标准，以是否符合公认的商业伦理作为重要表征。”【3】玉柴公司通过拒绝交易，对格凯公司的低价竞标行为进行回应，系经营主体在市场竞争中根据情势选择经营策略，并无碍于平等公平的竞争秩序和社会公共利益，不宜认定为《反不正当竞争法》第二条描述的不正当竞争行为。
综上，以原则性条款对拒绝交易行为主张时，不应就拒绝交易本身作出否定评价，而应综合把握对竞争秩序和其他经营者利益、消费者利益的影响，在适用中平衡好保障经营自主、竞争自由与规制不正当竞争行为这两项相互独立又统一的立法价值，维护市场竞争秩序。
注释：
【1】孔祥俊著：《反不正当竞争法新原理总论》，法律出版社2019年版，第132-133页。
【2】孔祥俊著：《反不正当竞争法新原理总论》，法律出版社2019年版，第37-39页。
【3】陶凯元：《充分发挥知识产权审判职能作用，为全面深化改革和实施创新驱动发展战略提供有力司法保障》，载陶凯元主编、最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导》2014年第1辑，人民法院出版社2014年版，第17页。
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