文 | 王淑贤 杭州市余杭区人民法院民事审判四庭 副庭长
【裁判要旨】
经由他人反复、持续使用的标识具备识别商品来源的功能，他人对该标识享有商标法意义上的在先权益。将他人上述标识的图形部分或文字抢注成商标并定向投诉在先权利人，投诉未果且经催告亦不提起诉讼又反复投诉的，违反诚信原则和商业道德，属于权利滥用，构成不正当竞争。
【案情】
原告：晴景公司
被告：王某、天猫公司
晴景公司自2014年12月6日经营天猫店铺“淘气郎旗舰店”，销售识字卡片、识字图画、儿童成语书籍等。店铺经营至今，晴景公司一直将“”与“
”结合作为商标使用。
王某系新浦区新中社区品洵书店的经营者，该书店注册于2013年10月11日，主要经营图书、报刊、网络图书销售、服装、玩具批发零售等。
2017年11月28日，王某经核准注册取得在第16类书籍等商品上的第21506345号“淘气郎”文字商标；2018年6月21日，王某经核准注册取得在第9类学习机、带有图书的电子发声装置等商品及第16类卡片、书籍等商品上的第23224251号“”图形商标。
王某分别于2018年9月17日、18日针对晴景公司的“淘气郎旗舰店”中的29个商品链接分三次发起投诉，投诉权利依据是第23224251号图形商标。第一次投诉因晴景公司申诉成功，王某主动撤诉；第二次投诉申诉成功，第三次投诉发起后王某主动撤回。2018年10月8日，晴景公司对王某该项商标提出无效宣告异议申请，同年11月9日该申请被受理；2018年9月30日，晴景公司向王某发起投诉时预留的邮箱发送催告函一份，阐明其滥用知识产权投诉进行骚扰的行为对晴景公司的正常经营活动及商誉造成了影响，并要求王某积极行使诉权，否则将提起确认不侵权之诉以证清白。2018年12月21日-27日，王某无视晴景公司的催告函既不及时提起侵权之诉又未停止投诉行为，在晴景公司对其图形商标提出无效宣告异议申请的情形下，又以晴景公司所售商品侵犯其第21506345号文字商标为由分四次针对22个商品发起投诉，除第一次投诉中因晴景公司第一次申诉未成功导致本次涉及的一个商品链接被天猫平台删除2天，后因晴景公司第二次申诉成功后予以恢复，其他三次投诉中王某两次主动撤回投诉，最后一次投诉晴景公司申诉成功。
2019年1月25日，晴景公司再次向王某投诉时预留的邮箱发送催告函一份，但王某一直未提起诉讼。2019年2月26日，晴景公司对王某的第21506345号商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告异议申请，同年3月28日该申请被受理。2019年9月5日，该两项商标被宣告无效。
晴景公司诉至法院，要求确认晴景公司不侵害王某涉案二项商标权（该项诉请庭审中晴景公司自行撤回）并指控王某前述行为构成不正当竞争，要求其停止侵权并承担10万元赔偿责任。
【审判】
余杭法院经审理认为，晴景公司与王某均系销售文教类商品的经营者。晴景公司在案证据显示，在王某涉案二项商标申请注册前，涉案两项标识经由晴景公司的反复、持续宣传与使用，获得较强显著性并具备识别商品来源的功能，产生商标法保护的必要，晴景公司对该两项标识享有在先权益。经比对，晴景公司享有在先权益的“”标识与王某第23224251号“
”在整体构图及帽子、眼镜、发型、五官、表情、背景图形等细节方面几乎无差异；而晴景公司的“
”标识与王某第21506345号“淘气郎”仅是字体设计的不同，读音、文字均相同。鉴于晴景公司享有在先权益的涉案二项标识所具有的固有显著性及在使用过程中积累的知名度，王某因巧合设计同一标识并注册的可能性较小，且经仔细辨别，王某注册的“
”左下角的三个花瓣图形与晴景公司在先使用的“
”文字标识上方的三个花瓣图形不谋而合，可见王某抢注商标的主观恶意明显。国家知识产权局已对王某涉案二项商标予以宣告无效，亦印证该事实。王某明知他人在先使用商标，利用他人未及时注册商标的漏洞，以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标，并据此多次投诉导致晴景公司一款商品被下架，主观恶意明显，客观上亦不顾晴景公司发送的催告函，反复多次发起投诉干扰了晴景公司的正常经营，使晴景公司遭受利益损失。王某的行为违反诚实信用原则和商业道德，扰乱市场竞争秩序，损害了其他经营者的合法权益，构成不正当竞争行为。余杭法院根据王某的投诉次数、被投诉商品的下架情况、晴景公司的合理开支等因素判令王某承担10万元赔偿责任。
【评析】
一、恶意抢注商标行为的认定
（一）商标与注册商标的区别
商标，是商业主体在其提供的商品或者服务上使用的，能够将其商品或服务与其他市场主体提供的商品或服务区别开来的标志，系商业标识之一，属客观事实。商事主体在商业活动中使用某标识，主观上具有使该标识具备使得相关公众将其与该商事主体提供的商品或服务建立起稳定对应关系的使用意图；客观上，经由商事主体的使用方式、使用行为，该标识已具备识别功能。据此，该标识产生商标法意义上保护的必要。注册商标是经商标局核准注册的商标，受法律保护。即注册商标系经行政授权取得，注册商标权利人享有商标专用权和禁用权。
（二）恶意抢注商标行为的认定
在现有商标注册制的大背景下，受商标注册成本低廉、商标审核相对宽松等影响，商标抢注人通过抢注囤积商标、恶意投诉、恶意售卖等手段或谋利于实际权利人或用以打击竞争对手，牟取不法利益。我国《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。“恶意”系商标注册人构成恶意抢注的主观要件，恶意系行为人的内心状态，可以通过客观、外在的事实或行为进行判断。司法实务中，可从四方面认定“恶意”：
第一，在先权利的显著性及知名度。在先权利的显著性和知名度不仅关涉权利保护强度，还是认定行为人主观状态的重要考量因素。“‘在先权利’是指在商标注册申请人提出商标注册申请之前，他人已经取得的权利和权益，既包括法律有明确规定的在先权利，也包括其他应予保护的合法权益，具体包括在先著作权、外观设计专利权、姓名权、字号权等权利以及角色形象、作品名称、角色名称等权益。”【1】商标、特定广告语等具有指示商品来源的商业标识均可因使用人的在先使用行为而落入“在先权利”的范畴。“在先权利”的显著性和知名度往往与抢注人的主观恶意程度呈正相关，“在先权利”的显著性和知名度愈高，其他商事主体的合理避让义务愈高。抢注人明知或应知他人享有较高知名度的在先权利，仍予以注册的，主观上存在恶意的可能性较大。
第二，抢注商标与在先权利的比对。二者是否相同或近似是考量抢注人主观状态的另一客观因素。抢注商标与在先权利视觉上基本无差异或近似，抢注人无使用的合理理由也未进行合理商业使用，则存在恶意的可能性较大。在判断标识近似或商品类别类似时，应综合考虑在先权利的显著性及知名度、抢注人与被抢注人经营地域、行业类别、相关公众的一般注意力等因素。
第三，抢注人有无商标使用行为。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。“商标，作为商业标识，必须在商业活动中使用，其才具有生命力，否则就是一枚标识，而不能成为商标。”【2】最高人民法院在相关判决中也明确指出，“商标的基本功能在于商标的识别性，即区别不同商品和服务的来源，因此商标只有在商品的流通环节中才能发挥其功能”。【3】判断有无商标使用行为应从有无使用意图及有无实际使用两方面予以考量。如结合抢注人拥有的商标注册量、经营规模、经营资质及商业能力、抢注商标的后续管理及使用状况等是否相称并合理来判断有无使用意图。客观上的商标使用应排除未进入流通领域的象征性使用行为，以及虽进入流通领域但并不具备商标法意义上识别性的使用行为。具体司法实务中，可以从使用意图、使用方式、使用目的、使用效果等方面具体进行判断。
第四，抢注人有无以牟取不当利益为目的。行为表现上既包括抢注人高价运营抢注商标，如转让、许可或发起投诉或提起诉讼要求高额赔偿，又包括强占公共资源而自己怠于使用但却排斥他人的正当使用，破坏他人的正常经营活动，借此打击竞争对手等。
二、《反法》第二条在打击“恶意抢注-恶意投诉行为”中适用的可能性
《反不正当竞争法》是一部排除干扰、鼓励、活跃市场竞争为根本价值导向的竞争法。法律具有天然的“滞后性”和“不周延性”，商业活动的日新月异、竞争手段的复杂多样，不正当竞争行为也愈加隐蔽并呈现新花样，而不能归入类型化的不正当竞争行为进行要件认定。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》指出，“反不正当竞争法未作特别规定予以禁止的行为，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性的，不制止不足以维护公平竞争秩序的，可以适用原则规定予以规制”。也即，对于实务中新出现、不能被《反法》中规定的类型化不正当竞争行为所涵盖但确实违反诚信原则和商业道德的不正当竞争行为，可以根据个案认定的事实，援引一般条款进行规制。
《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》指出“妥善处理好反不正当竞争法的原则规定与特别规定之间的关系，既要充分利用原则规定的灵活性和适应性，有效制止各种花样翻新、层出不穷的不正当竞争行为，又要防止原则规定适用的随意性，避免妨碍市场自由公平竞争”。因此，对于一般条款的适用既要保持开放又要适当限制，以竞争自由为基调，衡平有限干预和竞争自由。司法实务中，如何把握一般条款的适用条件，可从三方面予以考量：
第一，行为定性方面。知识产权专门法对所涉侵权行为并未作出具体规定，该行为性质上为不正当竞争行为。在对非类型化的不正当竞争行为进行判定时，首先，可以从“损害”的前提要件入手。无损害即无不正当性，在有损害的前提下才需要据情判断。但需注意的是，市场竞争大背景下，竞争主体之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的，经营者利益在市场竞争中此消彼长、时刻变化是自由竞争的必然结果，竞争所带来的的损害无法直接等同于不正当竞争行为的行为后果。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用原则，违反商业道德，通过不正当手段攫取他人已有的或可预期获取的商业机会造成的损害才是构成不正当竞争行为的前提条件。
其次，行为本身的不正当性。该种行为违背诚实信用原则和商业道德，突破经济人商业伦理，既非商业模式的创新以整体增加产品/服务的供给，从长远看也未增进消费者福祉，具有损人自肥的后果表征。
最后，行为人主观上具有牟取不法利益的行为目的。行为人实施不正当竞争行为，往往具有打击、排挤竞争对手以获取更多交易机会或竞争优势的不法目的。
第二，行为类型方面。《反法》对所涉侵权行为未作出具体规定。在法律适用中，为防止司法者“向一般条款逃逸”，设立了“穷尽规则后方可适用原则”的法律适用方法。一般条款作为原则性条款，只有在被控侵权行为未落入《反法》规定的类型化不正当竞争行为的规制范围时方可适用。
第三，规制实效方面。在司法实务中适用《反法》一般条款所带来的规制实效为该条款的继续适用提供了现实基础。通过在裁判文书中以“商业道德”这把尺子及适用“诚信原则”衡量竞争行为正当与否，既在个案中公平地定纷止争，确立了同案类判的参考性裁判要旨，又以法律的名义向社会公众宣示了恶意取得的权利不被保护、滥用权利给予否定性评论并可能被追责等司法导向，通过延伸审判职能，用明确的裁判规则为市场主体《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》指出“妥善处理好反不正当竞争法的原则规定与特别规定之间的关系，既要充分利用原则规定的灵活性和适应性，有效制止各种花样翻新、层出不穷的不正当竞争行为，又要防止原则规定适用的随意性，避免妨碍市场自由公平竞争”。因此，对于一般条款的适用量、经营规模、经营资质及商业能力、抢注商标的后续管理及使用状况等是否相称并合理来判断有无使用意图。客观上的商标使用应排除未进入流通领域的象征性使用行为，以及虽进入流通领域但并不具备商标法意义上识别性的使用行为。具体司法实务中，可以从使用意图、使用方式、使用目的、使用效果等方面具体进行判断。第的竞争活动划清行为边界，实现了法律效果和社会效果的有机统一。
三、以“流量经济”思维科学合理地确定损害赔偿数额
确定知识产权损害赔偿数额以填平损失为主、以惩罚赔偿为辅。浙江省高级人民法院在《知识产权损害赔偿审理指南》中指出“赔偿数额的确定既是事实问题，也是法律问题，人民法院既要努力查明权利价值、侵权情节、损害程度等客观事实，也要适当考虑侵权人的主观状态，在认定事实的基础上体现法院的价值判断”。
近几年，随着互联网经济的异军突起，不正当竞争行为也多发在互联网经营活动中，对该类不正当竞争行为赔偿数额的确定除贯彻上述标准外，尤其要考虑互联网经济自带的“流量竞争”特性。流量即商机，流量即效益，流量即竞争手段，在流量经济大潮中，经营者往往使用各种手段增加自己商品及店铺的网络流量以谋求在流量争夺中的优势。以淘宝网为例，很多商家为了吸引流量，或付费使用直通车服务的竞价排名，或付费使用生意参谋以了解竞争对手的经营情势，或低价出售打造爆款商品，或精心设置并优化有限的商品标题等，可见黏性用户数量与流量是互联网企业命脉之所在。因此，在认定恶意抢注他人享有在先权益的标识后并发起恶意投诉的不正当竞争行为赔偿数额时，除了考虑被投诉商品链接的下架数量及下架时长、被侵权人投入成本、所涉店铺等级、销售规模、行业平均利润率、侵权人的主观恶意、侵权情节等因素外，还必须将被下架商品链接自身的搜索权重及对整个店铺的引流能力等因素纳入考量，以此在该类行为中突破被侵权人“举证难、周期长、成本高、赔偿低”的困局，真正填平其损失。
保护知识产权就是保护创新，创新是经济持续良性、螺旋式上升发展的最重要动力，而知识产权保护是促进创新的最稳定最长效的制度设计。科学合理地确定知识产权赔偿数额，实现知识产权权益与其被侵权前应有的市场价值相称，是司法机关在保护知识产权、赋能创新发展、服务法治营商环境的应有作为。
注释：
1.引自2019年5月12日“知产时事”微信公众号中的《对恶意抢注者诉在先权利人侵权的处理原则》一文。
2.引自2020年4月16日微信公众号“中华商标杂志”文《简析商标使用的认定——以“奔富”商标三年不使用撤销案为视角》。
3.最高人民法院（2012）行提字第2号行政判决书。
京公网安备 11010502049464号