本文系北京市高级人民法院“标准必要专利法律问题调研报告”的研究成果
课题组成员：杨柏勇、焦彦、苏志甫
执笔人：苏志甫
近年来，国内外标准必要专利诉讼案件频发。该类案件主要集中在通信领域，案件标的额大、社会关注度高。尽管相比于标准必要专利诉讼案件的总体数量，司法机关作出的判决数量较少，但为数不多的个案对整个产业发展和相关行为准则的确立具有很大影响。从标准必要专利诉讼案件的类型和案由看，主要有以下三类案件：一是侵害专利权纠纷案件，专利权人主张实施者侵害其标准必要专利的专利权，请求判令实施者停止侵权（即给予禁令救济）、赔偿损失，例如，中兴公司与华为公司互诉标准必要专利侵权系列案件、三星公司与华为公司互诉标准必要专利侵权系列案以及西电捷通公司诉索尼公司标准必要专利侵权纠纷案件；二是专利许可费纠纷案件，专利权人或实施者请求法院针对实施者使用标准必要专利的行为裁决许可费或许可费率，例如，华为公司与美国交互数字通信有限公司（简称IDC）标准必要专利许可使用费率纠纷案以及华为公司诉三星公司标准必要专利许可费案；三是滥用市场支配地位纠纷案件，实施者主张专利权人向其收取标准必要专利许可费的行为构成反垄断法禁止的滥用市场支配地位行为，例如，华为公司与IDC标准必要专利滥用市场支配地位纠纷案。上述三类案件涉及的法律问题可以概括为禁令救济问题、专利许可费问题和滥用市场支配地位问题。此外，跨国标准必要专利诉讼中存在的管辖权争夺问题也是近年来颇具争议并广受关注的问题。本文将从司法审判的视角对上述问题的处理对策进行分析。
一、标准必要专利保护的基础问题
禁令救济问题、专利许可费问题和滥用市场支配地位问题均非全新的法律问题，但由于标准必要专利本身的特殊性，上述问题与标准必要专利相结合后即产生了较大争议。因此，研究分析上述问题有必要从标准必要专利的特点分析入手。
（一）标准与标准必要专利
标准是在一定范围内为获得最佳秩序，经协商一致，由公认机构批准，共同使用和重复使用的一种规范性文件。根据《中华人民共和国标准化法》的规定，标准是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。按照标准涉及地域及范围的不同，可分为国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。按照标准是否可选择实施，可分为强制性标准和推荐性标准。
当专利权人享有的专利技术方案被纳入标准后，该专利即成为了一项标准专利。从该专利与标准的关系来讲，可划分为标准必要专利和标准非必要专利。所谓标准必要专利是经营者要实施标准就必然要实施的专利。从标准必要专利产生与实施的角度，一方面，标准制定参与者首先要投入技术研发，做出技术贡献，才能形成标准中的技术方案，进而成为标准必要专利。为保持创新的可持续性，技术贡献者需要从技术创新中获得合理的回报。另一方面，当专利成为标准必要专利后，由于所有产业参与者均必须实施该标准，意味着所有实施者都不得不实施该专利并向专利权人支付许可费，使专利权人更容易获取超额的回报或附加不合理的许可条款。从权利属性上，标准必要专利和普通专利一样，均属于专利权人私权的范畴，但如前所述，在专利被纳入技术标准且该标准被广泛使用后，标准必要专利具有了“锁定效应”，进而具备一定的公共属性，从而使得标准必要专利侵权纠纷案件的审理有别于普通专利侵权案件。
（二）通信领域FRAND声明性质的界定
随着产业技术创新和经济一体化程度的加深，标准在技术推广和市场竞争中的作用越来越凸显，尤其在“互联互通”的通信领域，各项技术的应用言必称标准。近年来，全球通信领域专利数量激增，标准的制定无法回避专利技术，标准制定组织推广的先进技术普遍受专利权保护的客观现状和专利权人倾向于参与标准制定以便占领更广阔市场的商业策略安排，使得标准必要专利价值凸显。根据欧盟相关研究，欧洲电信标准化协会（ETSI）发布的标准必要专利占全球的70%，其确立的2G、3G及4G标准技术的专利权许可费收入每年约180亿欧元。因此，通信领域的标准必要专利被称为当今世界最具商业价值的专利。目前，世界各国通信领域巨头都格外重视并围绕5G积极开发专利技术，并争取成为各主要标准制定组织中的标准必要专利。为避免被卷入标准必要专利相关法律纠纷从而阻碍标准化进程，通信领域主要标准制定组织普遍制定了专利政策，要求参与标准制定、专利技术被采用为标准必要专利的成员披露相关信息，并作出将给予标准实施人“公平、合理和无歧视”许可的声明（简称FRAND声明）。【1】
FRAND声明是由国际标准组织制定的标准组织公共政策的重要组成部分，该条款要求参加制定标准的成员，如果其专利被标准采纳，则专利权人应当作出承诺，将根据FRAND条件将标准中的专利许可给标准的实施者，并按照FRAND的条件收取标准实施者的使用费。例如，欧洲电信标准化协会（ETSI）知识产权政策第6.1条规定，“当有关特定标准或技术规范的必要知识产权被ETSI关注时，ETSl总干事应立即要求所有者在三个月内以书面形式作出不可撤销的承诺，即：准备按照公平、合理、无歧视(FRAND)条款和条件授予该等知识产权不可撤销的许可，并至少涉及以下方面：制造，包括有权制造或将定制组件和子系统授予被许可人自己设计，以便用于制造；出售、租赁或以其他方式处置以此方式制造的设备；修理、使用或操作设备；以及使用方法。做出上述承诺须基于寻求许可者同意互惠这一条件。”
一般认为，FRAND原则最初是由欧洲通信标准组织对其参与标准制定的成员将专利放入标准后的一个制约性原则。【2】多数组织发布专利政策的目的仅限于表明其在推广先进技术时对专利权保护和禁止限制竞争两项公共政策中保持中立的态度；无论具体措辞和形式如何，其所要求的FRAND声明通常是承诺性的、非具体的。以国际电信联盟（ITU）、国际标准化组织（ISO）和国际电工委员会（IEC）联合发布的专利政策为例，该政策表明：第一，希望标准必要专利权利人最充分披露其专利信息，但标准制定组织不负责对相关权利证据、有效性或范围等给出权威或全面的信息；第二，标准必要专利权利人应提交是否愿意以FRAND为条件进行许可的声明，但有关专利的具体事项（如专利许可、专利使用费等）留待有关当事人协商，因为这些事项可能因个案而不同。【3】由此可见，FRAND声明仅是标准必要专利权人向标准化组织作出的，表示愿意对诚信的标准实施者以公平、合理和无歧视的原则进行许可谈判，更多体现的是标准必要专利许可谈判所需要遵循的基本理念，指引谈判双方能够以诚信的态度尽快推进谈判，达成许可协议。在标准必要专利侵权纠纷案件审理过程中，如何看待FRAND声明的性质及其对标准必要专利权行使的影响，将在很大程度上影响案件的审理结果。
从国内外的司法判例来看，对于如何看待FRAND声明的法律属性存在不同认识，主要可以归纳为第三方受益合同说、要约邀请说和单方法律行为说等三种观点。第三方受益合同说是美国法院关于FRAND声明法律属性的主流观点，认为标准制定组织的知识产权政策即FRAND声明，直接在专利权人与标准制定组织之间创立了合同关系，标准实施者类似于合同的第三方受益人。与美国法院不同，欧盟成员国家法院多数将FRAND声明认定为要约邀请，认为标准必要专利权利人的FRAND声明并非意味着给予第三方获得许可的权利，或者构成丧失寻求禁令救济的权利，FRAND声明仅相当于向第三方提出的要约邀请。
国内法院对于FRAND声明的法律属性存在不同认识。在中国首例通信领域标准必要专利诉讼纠纷即华为公司诉IDC标准必要专利许可费率纠纷案中，法院认为，FRAND许可承诺不宜理解为标准必要专利权人与标准实施者之间成立合同关系。FRAND原则的核心是对标准必要专利权人的合理限制，落实公平、合理、无歧视原则应平衡标准必要专利相关当事人之间的利益，既保证专利权人能够从技术创新中获得足够的回报，同时也避免标准必要专利权人借助标准所形成的强势地位索取高额许可费率或附加不合理条件。【4】在西电捷通公司诉索尼公司侵害专利权纠纷案中，一审法院将FRAND声明认定为单方民事法律行为，理由在于：西电捷通公司确曾作出过“愿意与任何将使用该标准专利权的申请者在合理的无歧视的期限和条件下协商专利授权许可”的声明，即索尼公司所称的FRAND声明。但是，FRAND声明仅系专利权人作出的承诺，系单方民事法律行为，该承诺不代表其已经作出了许可，即仅基于涉案FRAND许可声明不能认定双方已达成了专利许可合同。【5】
从全球范围看，各国法院对于FRAND声明法律属性的不同认定，与各国民事法律及合同法制度的差异密切相关。因此，对FRAND声明的法律属性，不能一概而论，其前提在于确定相关案件适用的法律和相关标准化组织的知识产权政策。目前，通信领域内主要的国际标准化组织要求其成员提交的FRAND声明的具体内容不尽相同，其成员所承担的FRAND许可义务也有所差异。标准化组织有关专利的政策文件中也会对权利人所负担的FRAND许可义务加以说明，这些说明在一定程度上影响到权利人所负担FRAND许可义务内容的理解与判断。
正是考虑到FRAND声明的差异性，国内法院在审理标准必要专利侵权纠纷案件中，在判断被控侵权行为是否构成侵权时，主张查明涉案标准必要专利权人是否作出FRAND声明及其具体内容，并酌情确定该声明对是否判令停止侵权的影响。北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第151条指出：“专利权人在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视许可义务的具体内容，由专利权人承担举证责任。专利权人可以提交以下证据予以证明：（1）专利权人向相关标准化组织提交的许可声明文件和专利信息披露文件；（2）相关标准化组织的专利政策文件；（3）专利权人作出并公开的许可承诺。”在考虑FRAND声明内容和标准化组织知识产权政策的同时，对FRAND声明法律属性的认定，应当以审理相关案件时适用的法律为依据。在华为公司诉IDC案中，法院认为，FRAND声明的含义在各国尚无结论，发生理解差异需要解释时应当适用中国法；《中国民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，《合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，这些规定可以用来解释本案双方当事人争议的FRAND义务之含义。【6】该案中法院事实上并未明确指明FRAND声明的性质，而是使用诚实信用原则来检测评价双方在谈判过程中的行为表现，最终认定华为公司进行了善意谈判，而IDC的系列行为违反了诚实信用原则。【7】
对于国内法院而言，适用我国法律审理标准必要专利案件时，对其属性的认定应当符合相关法律的适用逻辑。根据合同法确立的合同相对性原则以及合同法关于要约、要约邀请的规定，将FRAND声明认定为合同或要约邀请难以自圆其说。【8】虽然将FRAND声明认定为单方法律行为的观点具有一定合理性，但对此仍存争议。在西电捷通公司诉索尼公司侵害专利权纠纷案中，二审法院指出，在标准必要专利许可谈判中，谈判双方应本着诚实信用原则进行许可谈判。由于权利人在标准必要专利上作出公平、合理、无歧视许可声明，标准必要专利侵权民事责任的承担应当考虑双方谈判的过程和实质条件，判断由哪一方为谈判破裂承担责任。【9】在华为公司诉三星公司等侵害发明专利权纠纷案中，一审法院同样将FRAND原则解释为标准必要专利权人和实施者进行谈判时应当遵循的基本原则，标准必要专利权人和实施者均有按照FRAND原则进行标准必要专利许可谈判的义务。【10】上述法院未对FRAND声明的法律属性作出明确认定，但均倾向于将FRAND原则理解为专利权人和实施者进行谈判的行为准则，以此作为判断谈判双方有无过错的依据，此种认定方式无疑是一种务实且能够回避争议的处理方式。
二、标准必要专利诉讼案件的禁令救济问题
对专利权人而言，提起专利侵权之诉并请求判令被告停止侵权（为表述方便，本文简称为“禁令救济”）是推进谈判进程的重要手段。由于标准必要专利的特殊性以及禁令救济对实施者的重大影响，使得禁令救济的适用成为标准必要专利案件中最为重要、最具争议的问题。
（一）标准必要专利诉讼案件的侵权认定思路
认定诉争行为落入涉案专利权的保护范围，是给予标准必要专利禁令救济的前提。通常而言，普通专利侵权纠纷案件在认定侵权成立情况下，一般会给予禁令救济，但标准必要专利侵权纠纷案件的禁令救济一般分为是否构成侵害专利权和是否给予禁令两个相对独立的步骤。
对于普通专利而言，判断诉争行为是否落入涉案专利权的保护范围适用全面覆盖原则。但对于标准必要专利侵权纠纷案件尤其是通信领域的专利案件，逐一进行技术比对，比对过程将异常复杂，将使权利人承担过高的维权负担。考虑到通信领域“互通互联”的要求，对于符合特定标准的被诉侵权产品，正常情况下必然要使用该标准中的标准必要专利。从降低专利权人的举证责任负担，减轻审理难度的角度，可以采用推定的方法作出侵权判断。具体而言，对标准必要专利侵权纠纷案件中的侵权判定可以细分为以下步骤：一是标准必要专利的识别；二是确定被诉侵权产品是否符合标准必要专利所对应的标准；三是在无相反事实或证据的情况下，推定被诉侵权产品落入涉案标准必要专利的保护范围。
对于步骤一，主要发生于当事人对原告请求保护的专利是否为标准必要专利发生争议的情形。一个发明构思要演变成为标准必要专利，通常需要经历两个并行的过程，即标准制定过程和专利申请过程。以3GPP标准组织为例，其标准制定程序大致分为需求阶段、提案讨论阶段、提案确定阶段、标准发布阶段以及标准的维护及版本更新阶段，直至版本冻结，标准化工作完成。与标准制定流程并行的过程是专利申请人的专利申请行为，专利申请贯穿于标准制定的整个过程。随着标准制定进程的不断推进，标准组织中技术方案不断被通过或否决，标准的方向越来越明晰，专利申请人需要根据技术方案的通过情况确定出涉及通过的技术方案的专利申请作为重点专利，并根据重点专利的审查情况进行权利要求的修改等。由此决定了一项标准必要专利的产出，除技术方案本身外，还受到标准制定中的博弈过程、权利要求的撰写、专利申请的审查质量等因素的直接影响。【11】正是上述原因导致现实中可能存在以下两种可能性：一是标准组织成员获得专利授权的技术方案未被最终采纳为标准；二是标准组织成员提出并被采纳为标准的技术方案，未能实现专利布局。此外，参与标准制定的专利权人在标准制定过程中难以完全披露对其提案的专利授权情况。多数标准化组织在制定其知识产权政策时也意识到对标准技术方案含有哪些标准必要专利进行检索是件耗时耗力、效率极低且意义不大的工作，因此，多数标准化组织不仅不承担确认披露的专利信息完整、准确的义务，也不苛责相关专利人承担这样的担保义务。由此产生了在标准必要专利侵权纠纷案件中标准必要专利的识别问题，即原告请求保护的专利是否属于标准必要专利，该专利所保护的技术方案与标准是否具有对应性。判断二者是否具有对应性，就是将专利所保护的技术方案与标准中的相关技术内容进行比对。就比对方法而言，应当通过逐一比对涉案专利权利要求和技术标准文句对应表来判断涉案专利权利要求与纳入标准的技术方案之间的对应性以及确定该技术方案是必选还是可选，进而认定某项专利是否属于真正的标准必要专利。在具体案件中，当实施人提出异议，认为涉案专利并非标准必要专利，或没有全面覆盖标准时，由法院对当事人存在争议的技术特征进行认定。【12】在皇家KPN公司诉小米公司侵犯发明专利权纠纷案中，原告据此主张专利的涉案权利要求23被纳入3GPP51.010-1标准，该标准系被控侵权手机的进网检验标准之一。本案原告主张涉案手机落入涉案专利权保护范围系基于以下逻辑：涉案专利权利要求23与涉案标准具有一致性，涉案标准已在中国执行，被诉侵权产品采用该标准，故被诉侵权产品落入涉案专利权利要求23的保护范围。由于原告上述主张的逻辑起点为涉案专利权利要求23与涉案标准的一致性，故一审法院首先对该问题进行审理，在确定涉案专利与涉案标准存在不同点的基础上，认定原告主张被控侵权产品落入涉案专利权利要求23保护范围的主张不能成立。【13】
对于步骤二，被诉侵权产品是否符合标准必要专利所对应的标准，主要依赖于当事人的举证。当标准必要专利对应的标准为强制性标准时，由于通信产品通常在产品包装或产品手册中标明其所符合的强制性标准，权利人对此较易进行举证。但对于标准属于推荐性标准的情形，就要根据个案情况进一步查明相关事实。在西电捷通公司诉索尼公司侵害专利权纠纷案中，涉案专利权利要求1所对应的GB15629.11-2003/XG1-2006标准虽然为推荐性国家标准，但双方当事人均认可索尼公司制造、销售的涉案手机具有WAPI功能，且其实现WAPI功能的技术属于涉案标准，法院由此认定涉案手机符合上述标准。【14】
对于步骤三，系在认定步骤一、二基础上进行的推定。《广东省高级人民法院标准必要专利审理指引》第9条规定：“标准必要专利纠纷的侵权判断可遵循以下路径：（1）确定标准的具体内容并判断涉案专利是否为标准必要专利；（2）有证据证明被诉侵权产品符合标准必要专利所对应的标准的，可推定被诉侵权产品落入标准必要专利权利保护范围；（3）被诉侵权人否认被诉侵权产品落入标准必要专利权利保护范围的，须就未实施标准必要专利进行举证。”该步骤中的推定是基于标准必要专利的特殊性所作出的，此种推定可以由对方当事人提交相反证据予以推翻。
（二）标准必要专利禁令救济的适用考量
在标准必要专利侵权纠纷案件中，反对禁令救济的观点认为给予禁令救济将使标准必要专利权人索要高额许可费，对实施者形成“专利劫持”；支持禁令救济的观点则认为若拒绝颁发禁令，将使部分实施者恶意拖延谈判和付费，形成对权利人的“反向劫持”。毫无疑问，禁令救济规则不应该成为FRAND许可谈判中一方胁迫另一方的工具，而应该发挥其推动双方积极谈判的作用。如何在考虑标准必要专利特殊性的基础上充分反映FRAND许可谈判的特点，设计合理的机制平衡专利权人与实施者的利益，维持谈判双方地位的平衡、推动双方诚信协商解决争议应成为禁令救济的重点考量因素。
从全球范围看，各国法院对标准必要专利禁令救济的适用标准存在差异，禁令救济的适用与各国专利法及诉讼制度密切相关。从中国现行专利法及司法解释的相关规定来看，通常情况下，专利侵权禁令救济规定以颁发禁令为原则、以不颁发禁令为例外，但《专利侵权司法解释（二）》第二十四条为标准必要专利侵权纠纷案件确立了特殊的停止侵权抗辩规则。【15】作为抗辩规则，应由被控侵权人提起并率先举证证明权利人违反FRAND许可义务，权利人则可反驳被控侵权人的指控、举证证明自己未违反FRAND许可义务或证明被控侵权人在协商中存在明显过错。在双方举证、攻防抗辩的基础上，法院综合双方的举证情况和事实理由确定抗辩是否成立以及是否判决停止侵权。鉴于标准必要专利问题较为复杂，《专利侵权司法解释（二）》没有采取“大而全”的起草思路，仅就各方能形成共识的几个典型问题给予明确，而对争议较大的问题暂不涉及。【16】《专利侵权司法解释二》第二十四条规定在权利人违反FRAND义务且行为人有明显过错的情况下不给予禁令救济，而未规定如何认定当事人存在过错，以及如果双方均有过错或双方均无明显过错时是否给予禁令救济，而上述问题是司法实践无法回避的难题。
从我国司法实践看，在西电捷通公司诉索尼公司侵害专利权纠纷案和华为公司诉三星公司侵害专利权纠纷案中，法院支持了标准必要专利权人提出的禁令救济请求。相关法院在上述案件中对于《专利侵权司法解释（二）》未作规定的情形进行了探索。在西电捷通公司诉索尼公司侵害专利权纠纷案中，一审法院对于专利权人与实施人存在过错的情形进行了如下类型化区分：在双方协商未果的情形下，被告实施涉案专利能否绝对排除原告寻求停止侵害救济的权利，仍需要考虑双方在专利许可协商过程中的过错。具体来讲，在双方均无过错，或者专利权人有过错，实施人无过错的情况下，对于专利权人有关停止侵权的诉讼请求不应支持，否则可能造成专利权人滥用其标准必要专利权，不利于标准必要专利的推广实施；在专利权人无过错，实施人有过错的情况下，对于专利权人有关停止侵权的诉讼请求应予支持，否则可能造成实施人对专利权人的“反向劫持”，不利于标准必要专利权的保护；在双方均有过错的情况下，则应基于专利权人和实施人的过错大小平衡双方的利益，决定是否支持专利权人有关停止侵权的诉讼请求。【17】在华为公司诉三星公司侵害专利权纠纷案中，一审法院从双方标准必要专利交叉许可谈判的程序、实体上进行了分析，认为三星公司在程序、实体上均有过错而华为公司在程序上没有过错，在实体上有轻微过错。总体上，三星公司具有明显过错而华为公司没有明显过错，据此支持了华为公司提出的禁令请求。【18】由上述案例可以看出，国内法院在标准必要专利案件禁令问题上持审慎且平衡的立场，禁令的颁发与实施者的过错密切相关，通常以实施者存在过错为前提，但不会因为权利人存在一定过错即一概拒绝给予禁令救济，以此引导实施者与专利权人积极进行谈判。《北京市高级人民法院关于加强知识产权审判促进创新发展的若干意见》第12条即指出：“确定是否颁发禁令时，重点考虑谈判双方是否存在违背诚信原则的明显过错，不能认为权利人做出公平、合理、无歧视承诺就当然不颁发禁令。”总体而言，标准必要专利案件禁令救济的适用不仅重视个案争议的解决，更注重对当事人谈判行为的指引，鼓励专利权人和实施者积极进行诚信谈判。
三、标准必要专利诉讼案件的许可费问题
如前所述，多数标准化组织所要求的FRAND声明通常仅是原则性的，有关专利许可的具体事项留待有关当事人自行谈判协商。在当事人经过充分谈判，仍不能就合理许可条件达成一致时，一方或双方可能会提起诉讼、请求法院对标准必要专利许可费进行裁决。该类纠纷能否由司法解决、如何确定合理的许可费是该类案件争议的主要问题。
（一）标准必要专利费率纠纷的可诉性
关于标准必要专利许可使用费是否具有可诉性，在理论上存在争议，该争议与FRAND声明法律性质的认定直接有关。从主要国家司法实践情况看，绝大多数允许就标准必要专利许可使用费单独提起诉讼。例如，欧盟法院在华为公司诉中兴公司案中指出，鉴于在FRAND许可中，许可谈判双方往往无法就合理的许可费达成合意，在双方同意的前提下，可以请求独立第三方就许可费作出裁定。
《专利侵权司法解释（二）》第二十四条第三款肯定了标准必要专利费率纠纷在国内法院的可诉性，如果专利权人、被诉侵权人对于标准必要专利的实施许可条件经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。《广东省高级人民法院标准必要专利审理指引》第15条指出，标准必要专利权人与实施者在标准必要专利许可谈判中就许可使用费的确定发生的争议，属于标准必要专利许可使用费纠纷。标准必要专利权人与实施者已经充分协商，但仍无法就许可使用费达成一致的，可以依法提起诉讼。由上述规定可以看出，法院受理标准必要专利费率纠纷限于标准必要专利权人与实施者已经就许可条件进行了充分协商后仍无法协商一致的情形。对此，原告在起诉时应当提供证据加以证明。
（二）标准必要专利许可费的确定与注意事项
从美国、欧盟法院相关司法判例来看，对于标准必要专利许可费的裁决遵循FRAND原则已经成为主流做法，国内法院对于标准必要专利许可费的裁决标准经历了发展变化的过程。在我国首例标准必要专利许可费率纠纷案即华为公司诉IDC案中，法院首次明确适用FRAND原则确定标准必要专利许可费，该案根据标准必要专利的特点，考虑实施该专利或类似专利所获利润及其在被许可人相关产品销售利润或销售收入中所占比例、专利许可使用费不应超过产品利润一定比例范围等若干因素，综合考虑各个公司之间专利许可实际情况的差别，以及华为公司如果使用IDC公司在中国之外的标准必要专利还要另行支付使用费的情况,合理确定了专利许可使用费。【19】该案为《专利侵权司法解释（二）》第二十四条第三款提供了直接的案例支持。【20】
根据国内外司法判例及相关研究成果，裁决标准必要专利许可费的核心问题在于确定合理的基准费率，主要有以下三种方法：一是自上而下法(Top-down approach)；二是可比协议法(Comparable license approach)；三是自下而上法(Bottom-up approach)。学理上，上述方法分别被称为倒置法、可比较交易法和增量值法。【21】其一，自上而下法是分析涉案标准必要专利市场价值的方法,其适用的核心在于确定涉案标准必要专利占全部相关标准必要专利的比值及全部相关标准必要专利许可使用费。为确定涉案标准必要专利占全部相关标准必要专利的比值，标准必要专利权人或实施者可以就涉案标准必要专利在全部相关标准必要专利中的数量占比及贡献程度情况进行举证。对于该方法的适用，首先要确定全部标准必要专利的累积许可使用费，对此可以参考相关产业参与者声明的累积许可费情况等因素；其次要确定涉案标准必要专利占全部相关标准必要专利的比值，该比值的确定需要根据标准必要专利的数量占比及贡献程度等因素来确定。具体而言，应对标准必要专利的价值进行统一评估，然后在各个标准必要专利权之间进行费率分配。【22】其二，可比协议法是参照与本案实施者条件类似的实施者就相同或类似标准必要专利支付许可费的标准，确定实施者向专利权人支付许可使用费的方法。专利权人对交易条件相当的不同实施者应当提供基本相同的许可条件，专利权人不得在具有“相同情形”的实施者之间实施歧视性行为，是FRAND原则的基本要求。当然，“无歧视”不仅意味着权利人应给予相同条件的被许可人相同的许可待遇，同时也隐含对不同条件的被许可人可以给予有差异的许可标准。【23】可比协议法适用的前提是确定许可事实基础、许可条件等与本案情况相同或者近似的在先的专利许可协议，即确定具有“可比性”的协议。实践中，对于当事人提交的在先专利许可协议是否可以作为供本案参照的“可比性”协议，首先应对该协议的真实性和实际履行情况作出认定，再由裁判者根据当事人的举证及陈述对协议是否“可比性”进行裁量。为了尽量做到客观，确保裁量的合理性，可以参考多种因素来确定在先的许可协议是否具有“可比性”，具体包括交易主体、许可标的之间的关联性、许可协议覆盖的专利包是否可比、许可费包含的交易对象及许可谈判双方自由意志下真实意思表示等因素。其三，自下而上法是直接评估标准必要专利带来的价值增量。适用该方法，先要确定在标准达成之前所有可以选择的替代性专利，然后确定相比于替代性专利，标准必要专利所增加的价值。由于在实践中，很难将专利的价值与其对标准的贡献增加价值联系起来，计算多个专利构成的标准的价值则更为复杂。【24】因此，该方法在实践中极少适用。
FRAND原则为标准必要专利许可使用费的确定提供了原则性指导，具体案件中对费率的裁决则需要有充分的证据支持，同时要考虑技术和市场变化以及专利对产品价值的贡献程度。前文所述标准必要专利许可费率的计算方法各有优劣，其具体适用有赖于当事人在个案中的诉讼主张和举证情况，但无论适用何种方法，在个案中确定标准必要专利许可费率时，应注意以下事项：
首先，确保专利权人获得合理回报与避免专利劫持的平衡。由于标准必要专利权人的贡献在于创新技术而不是其专利的标准化，专利权人不应当因其专利被纳入标准本身而获得额外利润。当专利权人的专利被确定为标准必要专利，其他实施者就无法绕过此项专利，该专利权人处于该项技术的制高点，极可能出现专利权人对实施者进行专利劫持，即拒绝向竞争对手许可标准必要专利或者向标准实施者索取高价的现象。【25】为避免出现专利劫持现象，专利权人从标准必要专利中获取的回报，不应是超额回报，而应是“合理”的许可费。
其次，注意对标准必要专利许可使用费的总量控制。合理许可费一般从以下三个方面理解：第一，专利权人仅能够就其专利权而不能因标准而获得额外收益；第二，许可使用费的数额高低应当与技术标准中有效专利的数量相关；第三，限制最高总专利许可费率。此处所指的限制最高总专利许可费率就是要对专利许可使用费的总量进行控制。【26】总量控制就是要确保标准必要专利许可使用费不能超过标准必要专利使用者所获产品利润一定的比例。其理由在于：技术、投资、管理和劳动共同创造了产品利润，专利技术仅仅是其中的一个因素，因此，专利权人要求的许可使用费总量不能超过使用者产品总利润的一定比例，否则，必然是不合理的。限制总专利许可费率在实践中即是设置行业累积费率，其优点在于可以避免专利许可使用费的堆叠。专利许可使用费堆叠是标准使用者为一个标准支付给许多不同的标准必要专利权人许可使用费，从而导致负担过重的现象。行业累积许可费率一般针对具体的标准，例如，3G累积许可费率是5%，4G累积许可费率是6%-8%，使所有相关标准必要专利的总许可使用费不超过相关通信产品利润的特定比例，从而在确保专利权人获得合理回报的同时，避免实施者负担过重，维护产业的可持续发展。
第三，注意不同费率计算方法的结合适用与相互验证。如前文所述，三种计算方法各有优劣。尽管在具体个案中，由于相关计算要素查明程度的不同，某种计算方法相较其他方法更易操作，但具体适用哪种方法需要视具体案件中双方的举证情况具体分析。例如，美国法院在2017年审理TCL公司诉爱立信公司案件中，一方面，采用自上而下法估算出爱立信LTE专利组合的单向费率在0.28%到0.75%之间；另一方面，根据在案的六个可比协议审查爱立信公司的报价是否符合FRAND许可的非歧视原则，在对上述可比协议进行调整后，估算出爱立信LTE专利组合的单向费率在0.31%到0.66%之间。深圳市中级人民法院在华为公司诉三星公司案件中，在判断双方在许可谈判中提出的报价是否符合FRAND原则时，亦同时考虑了自上而下法和可比协议法两种方法。【27】
四、标准必要专利诉讼案件的滥用市场支配地位问题
在标准必要专利纠纷案件中，双方当事人争议的实质问题通常是许可费率问题，禁令救济往往被专利权人用来作为迫使实施者接受其提出的许可费率的制约手段。在标准必要专利权人寻求禁令救济时，实施者为反制专利权人，除提出“不侵权”抗辩及“专利权无效”抗辩等常规抗辩理由外，还可以抗辩或另行起诉主张标准必要专利权人滥用市场支配地位。此时，如何看待和协调专利权人、实施者各自提出的主张，实施者提出的反垄断主张是否当然影响对专利权的禁令救济是需要重点研究的问题。
由于反垄断法的立法目的及调整对象有别于专利法，无论是作为标准必要专利侵权诉讼的抗辩事由，还是独立的反垄断诉讼，标准必要专利的实施者要藉此成功反制专利权人，必须举证证明专利权人对标准必要专利权的行使排除、限制了相关市场的自由竞争。判断标准必要专利权人是否构成滥用市场支配地位，应该在反垄断法框架下进行审查。首先，相关市场界定和市场支配地位的认定是确定专利权人是否需要承担反垄断责任的基础和前提。其次，在相关市场和市场支配地位的认定上，既要遵循反垄断法的一般方法，也要考虑标准必要专利许可的特殊性。第三，要根据个案具体情况和相关行为对市场自由竞争的影响程度，重点考虑诉争行为对创新和消费者福祉的影响。
从国内外司法案例来看，标准实施者提起专利权人滥用市场支配地位抗辩或反垄断诉讼的主要事由包括标准必要专利权人超高定价、歧视性定价、捆绑销售和寻求禁令救济等。其中，标准必要专利权人寻求禁令救济与滥用市场支配地位不能简单划等号。一般认为，标准必要专利权人请求停止实施标准必要专利的行为本身并不必然构成滥用市场支配地位，其是否构成滥用市场支配地位，应审查其是否有正当理由对善意的实施者寻求停止实施标准必要专利，是否迫使实施者接受其提出的不公平的过高许可费或其他不合理的许可条件，相关行为是否导致排除、限制竞争的后果。【28】因此，对于专利权人是否滥用市场支配地位的认定，应该在界定相关市场以及对市场支配地位作出认定的基础上，结合个案具体情况和专利权人实施的具体行为综合作出认定。对于超高定价、歧视性定价和捆绑销售三类具体行为的认定,既需要根据当事人举证和相关事实对相关行为本身的合理性与正当性作出认定，也需要对相关行为是否造成了排除、限制相关专利许可市场竞争的后果，是否阻碍、抑制了技术创新，进而损害消费者福祉作出判断。
五、跨国标准必要专利诉讼的管辖权争夺问题
通信产业具有高度互联互通、专利技术高度密集的特点，专利申请和产品销售通常进行全球化布局。随着产业竞争和商业利益争夺的加剧，标准必要专利领域的跨国知识产权诉讼日趋增多。各国法律制度和诉讼规则的差异使得相同类型的纠纷由不同国家法院管辖将导致适用不同的实体法，从而可能出现不同的裁判结果，不仅对纠纷各方的商业利益格局具有直接影响，甚至可能对企业所属国相关产业的兴衰产生重大影响。对于司法机关而言，审理和裁判国际上具有重要影响力的跨国知识产权纠纷，能够有机会参与甚至主导科技创新前沿领域知识产权治理规则的创设，增强该国司法在知识产权国际治理规则制定中的话语权和国际影响力。在此背景下，跨国标准必要专利诉讼中对管辖权的争夺日趋激烈。尤其是英美法院近年来在一些涉及中国企业与欧美企业间的跨国知识产权诉讼中频繁通过裁决全球费率、禁诉令等方式争夺司法管辖权，据此扩张其司法管辖权范围，不仅干扰中国法院行使司法管辖权，也致使相关中国企业因此遭遇诉讼和海外经营拓展受限的双重困境。
英国法院对Unwired Planet（简称UP）和Conversant Wireless Licensing S.A.R.L(简称Conversant）分别起诉华为公司侵犯专利权纠纷案件的处理即是例证。在上述案件中，UP和Conversant指控华为公司的手机产品侵犯其标准必要专利，请求强行裁决全球费率。英国法院在未对UP和Conversant在其他国家的专利有效性进行判断，且未经双方当事人同意的情况下，裁定包括中国专利在内的全球费率（甚至包括UP公司没有专利的国家和地区），而非仅仅基于UP和Conversant在英国的专利进行裁决，其裁判范围超过了英国法院的管辖范围，如果华为公司不接受该全球费率，法院将作出禁令判决，迫使华为公司被迫接受其裁决。华为公司向英国最高法院提出上诉。2020年8月26日,英国最高法院作出终审判决,驳回华为公司上诉，支持英国法院裁决全球许可费率。英国法院的上述做法违背了国际民事诉讼的属地管辖原则，也是对他国司法管辖权的僭越和对知识产权地域性原则的违反，有损相关企业的利益。上述案件还可能引起错误的示范效应，即鼓励专利投机公司（NPE）通过在一国提起诉讼来寻求全球专利许可，即：只要专利权人主张其有标准必要专利，即使该专利权人没有证明任何一个侵权且有效的专利，或其专利覆盖的国家很少，也可以要求全球许可的费率。【29】此举势必将打破FRAND原则所谋求的专利权人与实施人之间的利益平衡，不利于激励真正的技术创新和促进标准的实施。对于涉诉企业而言，只能在被迫接受其所不愿接受的裁决与全面放弃当地市场之间作出艰难抉择。但对于涉诉企业所属国的司法系统而言，如何应对他国法院对其司法主权提出的挑战，合理维护本国企业乃至相关产业利益，是亟待研究解决的问题。
从制度构建层面，出于保障当事人合法权益、维护中国司法权威、积极融入国际司法对话的需要，中国有必要尽快构建禁诉令、反诉令制度，有效应对国际诉讼错综复杂的冲突。【30】在相关法律制度短期难以出台的情况下，从法律适用的角度，应通过指导案例制度明晰并统一现行法律的适用规则，形成应对域外法院争夺管辖权的对冲措施。其一，依法充分行使中国法院的司法管辖权。根据我国《民事诉讼法》第二百六十五条的规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中国领域内没有住所的被告提起的诉讼，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地法院管辖。该规定确立涉外民事诉讼中的实际联系管辖原则，即只要上述地点之一在我国境内，就可以认为该案与中国存在实际联系，我国法院即具有管辖权。在标准必要专利诉讼中，通常涉及多个管辖连接点，当事人对于管辖法院存在一定的选择空间。对于当事人选择在国内法院提起的该类诉讼，应依据上述规定依法充分行使司法管辖权，尊重支持案件原告作出的管辖选择。其二，依法灵活适用行为保全制度。根据我国《民事诉讼法》第一百条关于行为保全的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。根据该规定，可以在符合司法礼让和对等原则基础上，对当事人申请执行他国法院或申请他国法院颁发禁诉令干涉我国法院司法裁判或生效判决执行的行为发布“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”的行为保全裁定，从而阻击一方当事人在他国法院诉讼行为对我国司法管辖权造成的不利影响。对于拒不履行相关生效裁定的当事人，可以根据《民事诉讼法》第一百一十一条的规定予以民事制裁。其三，拒绝承认和执行有损我国主权、安全和社会公共利益的外国法院生效裁决。根据《民事诉讼法》第二百七十六条、第二百八十二条规定，当外国法院请求协助的事项或者外国法院生效判决、裁定，有损于我国主权、安全或者社会公共利益的，可以不予承认和执行。根据上述规定，在认定外国法院请求协助送达和执行的禁诉令有损我国主权、安全和社会公共利益时，可以拒绝承认和执行。2020年8月，最高人民法院知识产权法庭先后就中兴公司与Conversant标准必要专利许可纠纷案中的管辖权异议作出终审裁定，就华为公司与Conversant确认不侵犯专利权及标准必要专利许可纠纷案中华为公司提出的禁止Conversant在中国二审判决前申请执行域外法院的一审停止侵权判决的行为保全申请作出行为保全裁定。上述裁定对于国内法院在跨司法辖区平行诉讼情形下如何合理行使司法管辖权作出了积极探索，也为今后类似问题的处理提供了具体指引和参照。【31】
结语
对于标准必要专利纠纷案件中法律问题的处理，既要充分考虑标准必要专利权人对创新的贡献，依法保护专利权人利益，也要平衡专利权人、实施者与社会公众之间的利益。研究标准必要专利诉讼法律问题的初衷在于总结问题、统一认识，为当事人提供合理、稳定的预期，推动标准必要专利权人和实施者恪守包括FRAND原则在内的商业惯例和诚实信用规则，以诚信的态度友好协商，就许可条款及时达成共识，进而促进技术的不断创新与转化。但是标准必要专利许可谈判异常复杂，司法只能在其职责范围内发挥作用，尤其是标准必要专利许可谈判中各方利益博弈激烈。尽管各国法院均将FRAND原则作为处理标准必要专利纠纷案件的基本准则，但由于各国法律制度和司法理念不同，不同国家法院对相同类型案件甚至相同当事人之间同一纠纷的处理存在明显差异，选择最有利于自身利益的管辖法院成为一些专利投机者谋求利益最大化甚至是不当利益的重要手段。跨司法辖区平行诉讼增多以及司法管辖权争夺现象表明，跨国标准必要专利诉讼纠纷的真正解决，不单单是一国司法裁判的问题，而是需要相关国家在遵循司法礼让原则下相互尊重、相互协作，最终在国际层面构建和创设能够一揽子有效解决跨国标准必要专利诉讼纠纷的治理规则，从而挤压专利投机者的套利空间，推动当事人进行真正的理性、诚信谈判，实现各方利益的共赢。
参考文献：
1 管育鹰：《标准必要专利权人的FRAND声明之法律性质探析》，载《环球法律评论》2019年第3期。
2 陈健民：《FRAND条款（声明）的效力分析》，载《中国知识产权》杂志2016年第4期。
3 同引注2。
4 参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第305号民事判决书。
5 参见北京知识产权法院（2015）京知民初字第1194号民事判决书。
6 参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第305号民事判决书。
7 同引注2。
8 参见《中华人民共和国合同法》第2条、12条、14条、15条的规定。
9 参见北京市高级人民法院（2017）京民终454号民事判决书。
10 参见广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初字816号民事判决书。
11 参见张欣：《标准必要专利的演进》，载国家知识产权局专利局专利审查协作江苏中心编著《标准与标准必要专利研究》，知识产权出版社2019年版。
12 参见北京市高级人民法院（2017）京民终454号民事判决书。
13 参见北京知识产权法院（2015）京知民初字第1192号民事判决书。
14 参见北京市高级人民法院（2017）京民终454号民事判决书。
15 专利侵权司法解释二第二十四条第一款、第二款规定：“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予以支持。推荐性国家、行业或地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。”
16 李剑：《<最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）>述评》，载《中国专利与商标》2016年第2期。
17 参见北京知识产权法院（2015）京知民初字第1194号民事判决书。
18 参见深圳中级人民法院（2016）粤03民初816号民事判决书。
19 参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第306号民事判决书。
20 专利侵权司法解释二第二十四条第三款规定：“人民法院在确定上述实施许可条件时，应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素”。
21 李剑：《标准必要专利许可费确认与事后之明偏见》，载《中外法学》2017年第1期。
22 祝建军：《标准必要专利使用费率的司法裁量规则——评华为公司诉交互数字集团标准必要专利使用费纠纷案》，载《中国知识产权报》2014年1月8日第9版。
23 胡伟华：《FRAND原则下许可使用费的司法确定》，载《人民司法》2015年第15期。
24 李剑：《标准必要专利许可费确认与事后之明偏见》，载《中外法学》2017年第1期。
25 Cary G，George SC & Larry C W，et al. Antitrust Implications ofAbuse of Standard-Setting［J］.George Mason Law Review，2008（15）: 1257.
26 张平：《涉及技术标准FRAND专利许可使用费率的计算》，载《人民司法》2014年第4期。
27 参见广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初字816号民事判决书。
28 参见《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引》第29条。
29 丁文严：《跨国知识产权诉讼中的长臂管辖及应对》，载《知识产权》2018年第11期。
30 仲春：《专利国际诉讼中反禁令的司法应对》，载《知识产权》2018年第4期。
31 具体内容参见最高人民法院（2019）最高法知民辖终157号民事裁定书及（2019）最高法知民终732、733、734号民事裁定书。
京公网安备 11010502049464号