文 | 邱越 武汉大学知识产权与竞争法研究所研究人员
纵向合并的反竞争性影响正逐步挑战现有的竞争监管环境，竞争法律制度未能跟上数字经济时代经济学理论的迅猛发展，对纵向合并审查具有指导意义的新近案例寥寥无几。世界各国的竞争监管机构对于纵向合并控制的审查尺度经历着由宽松至审慎的整体转变趋势，纵向合并的监管路径将逐渐成为反垄断法关注的新焦点之一。
2020年6月30日，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《纵向合并指南》便是鲜明例证，该指南取代了1984年的《非横向合并指南》，为美国纵向合并案件审查提供了详尽的指导意见。这对我国完善《反垄断法》中的经营者集中审查制度，构建适合国情的合并指南具有重要的借鉴意义。
一、美国2020年《纵向合并指南》的出台背景
美国纵向合并反垄断规制的法律渊源主要包括制定法和判例法，具体规制制度主要依靠不同年份发布的合并指南在实施中加以细化，即司法部和联邦贸易委员会制定的有关纵向合并的指南文件等。【1】美国纵向合并规制制度的相关法律依据包括《克莱顿法》第7条、《谢尔曼法》第1条和第2条以及《联邦贸易委员会法》第5条，《克莱顿法》第7条总体确立了美国合并规制制度的实体标准——实质减少竞争标准。《塞勒-凯弗维尔修正法》《哈特-斯科特-诺迪罗反托拉斯改进法》《反托拉斯诉讼程序改进法》均对《克莱顿法》作出修订和进一步细化【2】。
《非横向合并指南》应运而生时，美国司法部描述道：“纵向合并比横向合并更不可能导致竞争问题。”自此以后，竞争监管机构与合并各方以协议方式处理了几乎所有的纵向合并问题。竞争监管机构平均每年处理两至三宗重大的纵向合并案件，而其中绝大多数合并交易都以竞争监管机构的放弃告终，竞争监管机构通常无条件批准或在达成双方协议后即批准了合并交易，除了AT&T收购时代华纳案。【3】简而言之，不同于横向合并，纵向合并并没有大量经过实践检验的经典案例和理论体系，我们只能见到乏善可陈的调查结果、执法举措与诉讼判决【4】。
数十年过去，美国经济中的市场结构和企业行为已经发生了天翻地覆的变化：多数经济领域的市场集中度进一步攀升、资本流动性进一步强化、供应链不再呈现出简单的线性、多边平台促使多方市场参与者直接交互、数据成为生产原料、大数据和人工智能推动着网络效应并创造新的竞争优势【5】，使得1984年的《非横向合并指南》不再能满足日新月异的经济需要。于是，2020年6月美国出台《纵向合并指南》，取代了1984年的《非横向合并指南》，旨在对市场的发展和新的经济现象作出回应，为竞争监管机构提供顺应时代需要的合并分析工具。2020年《纵向合并指南》对于纵向合并引致的竞争担忧仍一脉相承地保持乐观的态度，但已有些许变化：“竞争监管机构更经常遇到有问题的横向合并，而不是有问题的纵向合并。”该指南须与2010年出台的《横向合并指南》一并阅读，因为评估横纵向合并交易的原理与分析框架在某些部分是异曲同工的。《纵向合并指南》的落地情况及后续影响仍取决于其将在何时以及是否将在合并案件诉讼中被法院采纳。当然，法院可能选择不采用该指南，而选择继续援引既有的判例。同时，《纵向合并指南》在联邦贸易委员会的委员投票中，以两位民主党委员反对、三位共和党委员赞成的票数通过，该指南的出台或多或少笼罩着党派之争的意味，下届美国政府组成后，《纵向合并指南》被撤销的可能性不能被排除【6】。但即便如此，该《纵向合并指南》对于国内外反垄断法的理论进步及实务操作均具有十分重大的借鉴意义。
二、美国《纵向合并指南》内容介评
2020年《纵向合并指南》的内容分为六大板块：概述；反竞争效果证据；市场界定、相关产品、市场份额与市场集中度；单边效应；协同效应；促进竞争的效果。其较之于2020年1月10日发布的《纵向合并指南（草案）》而言更为温和：删除了极具争议的“安全港”规则，分解了独立的“消除双重加价”板块内容，并将该指南的适用范围拓展至对角合并（diagonal mergers）【7】和互补合并（mergers ofcomplements）【8】的纵向交易关系中【9】。对于纵向合并可能产生的反竞争性影响，《纵向合并指南》并未载明任何重大的政策转变：竞争监管机构将继续关注可能产生的单边效应（市场封锁、提高竞争对手成本和交换竞争性敏感信息）以及协同效应。新指南仅总结和体现了目前竞争监管的实践成果，并未开创性地提出一套系统完整的纵向合并规制框架。本文总结与分析了该指南及草案的主要亮点及具有争议的内容。
（一）相关产品的界定
《纵向合并指南》在“市场界定、相关产品、市场份额与市场集中度”中论述了相关产品的界定，相关产品即是“由合并后的企业提供或控制的产品或服务，其与相关市场中的产品和服务形成上下游关系或互补关系。”【10】《纵向合并指南》载明，当执法部门针对纵向合并交易界定市场时，可以适用《横向合并指南》中描述的相关市场界定的目的、范围以及相关产品和地域市场的界定方法等相关内容。同时，《纵向合并指南》不再要求竞争监管机构同时界定上游及下游的相关市场，并说明在某种情形下，竞争监管机构可以仅界定“相关产品”所影响的上游或下游的相关市场。【11】
关注某一特定企业的特定投入品、分销渠道、客户的接触渠道或者互补品，可能是开始纵向合并分析的一种合理的快捷方式，但依照《纵向合并指南》的规定，如此简易地结束相关市场界定，而无需严格界定上下游的相关市场，仍尚存争议。
首先，在纵向合并的竞争评估中，评估替代性问题的适当时机是在上下游相关市场界定阶段。任何最终评估反竞争性影响的过程中均必须考虑合并企业生产的“相关产品”是否有替代产品或替代供应商。即使上述替代产品尚未在市场中供应或上述替代供应商尚未提供销售，其具备潜在的替代性，并很可能落入《横向合并指南》载明的相关市场的范畴。但在存在实际或潜在的替代产品的情形下，《纵向合并指南》没有说明哪些产品属于或不属于“相关产品”的范畴。【12】同时竞争监管机构进行纵向合并分析时可能将考虑上述实际或潜在的替代性，但《纵向合并指南》并未就如何开展“相关产品”的替代性分析作出说明。其次，此前发布的《纵向合并指南（草案）》曾指出，“竞争监管机构还要考虑相关市场、相关产品的市场份额和市场集中度”，但并未解释在未界定相关市场的情形下，应如何计算“相关产品”的市场份额和市场集中度。遭受批评后，正式发布的《纵向合并指南》中删除了与“相关产品”的市场份额和市场集中度相关的表述，但这个问题的答案仍不得而知。再者，学界和实务界普遍认为，纵向合并不会对有效竞争构成威胁，除非合并企业在上下游的相关市场中均具有相当程度的市场力量。正因如此，欧盟构建了30%的市场份额和2000 HHI指数的市场集中度的筛选制度。上下游两个层次的市场结构的重要性，是即便界定了“相关产品”所影响的上游或下游的相关市场，也不能忽视对合并企业的上下游相关市场进行界定的另一个原因。
相关市场界定通常都是合并分析的第一步。在某些情形下，合并企业生产的“相关产品”的确足够明显，因此将纵向分析限制在该“相关产品”上是有意义的。但在其他情况下，界定的“相关产品”的必要性、意义以及对于“相关产品”的分析方法仍不明晰。
（二）安全港制度构建与否
《纵向合并指南》较之于《纵向合并指南（草案）》，删去了最具争议的安全港制度。新发布的《纵向合并指南》载明，“执法部门在评估竞争效果时可以考虑对相关市场中的市场份额和市场集中度进行测算”【13】，但并未声明市场份额和市场集中度为决定性因素，由此替代了《纵向合并指南（草案）》中设置的准安全港（quasisafe harbor），即“如果合并双方在相关市场的市场份额低于20%，并且相关产品在相关市场的使用率低于20%，那么执法机构不太可能对纵向合并予以禁止。”【14】《纵向合并指南（草案）》的该条款因其含糊的措辞而饱受争议，批评的观点称：
第一，审查门槛设置过低，不符合各国普遍立法和司法经验。2000年至2020年2月，在美国竞争执法机构作出的纵向合并决定中，虽然很多时候执法机构并未明确声明企业的市场份额，但是美国竞争监管机构从未否决过市场份额低于40%的纵向合并案件。【15】在美国竞争监管机构公布的多数否决案例中，市场份额通常超过了70%。安全港制度的规定也与美国其他指南文件（市场封锁低于30-40%的交易通常为合法）和国际通常规定（如欧盟、巴西和法国审查纵向合并案件的市场份额起点为30%，日本为35%）不一致。【16】综合比较各国审查纵向合并案件的规定，美国《纵向合并指南（草案）》中20%的审查门槛相对较低，该审查门槛的有效性遭到了广泛的质疑。【17】
第二，安全港制度设计存在缺陷，经济学支撑理论缺失。《纵向合并指南（草案）》未释明构建安全港制度依据的经济学原理。对于任何安全港制度而言，仅根据合并企业的市场份额作为判断标准是不严谨的。首先，在市场份额低于20%的情形下，市场封锁依旧可以带来利润并引致严重的竞争损害。例如，在纵向合并引起的原料封锁中，下游企业面临的关键问题在于其是否会引致重大的竞争分化；上游企业面临的关键问题是，原料封锁是否会导致下游产品价格上涨，进而导致下游竞争者的生产成本上升，从而导致重大的竞争分化。即便该下游或上游企业的市场份额低于20%，也有可能产生上述情形。另外，即便合并企业的市场份额低于20%，若其为“背离的”（maverick）或具有破坏性的原料购买者，纵向合并也很有可能会产生协同效应。其次，退一步而言，即使安全港制度是必要的，竞争性审查测算的也应该是上下游相关市场的集中度，而不仅是合并企业的市场份额。若竞争监管机构采取以市场集中度为基础的安全港制度，则上游和下游的相关市场都需要界定，因为安全港制度将适用于对所有相关市场的竞争损害的衡量中。【18】
第三，安全港制度未考虑特定行业的特殊情形。大型科技和医疗行业经常收购创新型初创企业，又被称为“杀手收购”（Killer Acquisitions），这些合并交易通常能够逃出《哈特-斯科特-诺迪罗反托拉斯改进法》勾勒的监管门槛，并且有相当一部分合并交易被证明是反竞争的，因此这些特定行业的反垄断监管仍有待考量。【19】有学者表达了对纵向合并的反垄断监管存在盲点的担忧，其指出，正是这个盲点的存在，使得大型科技企业和医疗巨头能够将其市场力量渗透到纵向的关联市场中，收购潜在的竞争对手，以保持其对市场的掌控，并巧妙地逃避竞争监管。学者提出，可以为数字和制药行业等特定行业的纵向合并交易设置独立的安全港制度，又称为特定行业的审查门槛（Sector Specific Thresholds）。【20】
（三）消除双重加价（EDM）、提高竞争对手成本（RRC）及其举证责任
《纵向合并指南》在“促进竞争的效果”中详细论述了纵向合并将产生的消除双重加价效果，并在“单边效应”中论述纵向合并可能导致提高竞争对手成本的效应。可见，纵向合并除了会产生效率外，还会产生一系列有利于竞争的效应，如消除双重加价（Elimination of Double Marginalization，简称为EDM），同时也会产生反竞争性效应，如提高竞争对手成本（Raising Rivals’Costs，简称为RRC）。如《纵向合并指南》中所述，竞争监管机构必须同时分析“提高竞争对手成本”效应与“消除双重加价”效应，由此对纵向合并交易作出合理评价。【21】这两种效应本质上是同一枚硬币的两面，只是其中一种是促进竞争的，另一种是反竞争性的【22】，但其大小却不一定总是相等的。研究表明，在大多数纵向合并案件中，纵向合并产生的促进竞争效应将大于反竞争性效应。【23】
就促进竞争的“消除双重加价”效应以及反竞争性的“提高竞争对手成本” 效应的举证责任分配，存在由竞争监管机构承担和合并企业承担两种观点。《纵向合并指南》则指出，“参与合并的企业有义务为交易因消除双重加价而受益的主张提供证据”，替代了《纵向合并指南（草案）》中“竞争监管机构通常依靠合并企业来查明合并是否以及如何产生消除双重加价效应”的表述，似乎将举证责任分配给了合并企业。而联邦贸易委员会的克里斯汀·威尔逊在2020年的一次演讲中对该举证责任作出了不同的解读：“基于‘消除双重加价’和‘提高竞争对手成本’的对称性，要求合并企业承担一项纵向合并的‘消除双重加价’效应的举证责任，可能将要求其提出对合并交易竞争性效应的完整分析，这是不合理的。我认为在对任何竞争效应的分析中，合并各方应当承担提出证据的责任（burden ofproduction），竞争监管机构应当承担证明责任（burdenof proof）。”【24】
据此，由竞争监管机构承担初步举证责任，由合并企业反驳和进一步承担举证责任的举证责任分配制度，似乎更为合理。
由竞争监管机构承担初步举证责任。若竞争监管机构认为纵向合并案件中存在“提高竞争对手成本”的反竞争性效应，则其必须在初步举证中，提出反竞争性的“提高竞争对手成本”效应超过了促进竞争的“消除双重加价”效应的证据。该制度设计基于如下原因：第一，竞争监管机构通常可以充分获取合并各方的所有信息以确定初步证据，如合并各方的竞争者、市场份额、市场进入情况以及研发、生产、销售、投标、广告投入情况等信息。竞争监管机构也可以获取合并交易的原因，包括预期产生的效率和双方的财务状况，并可以通过质询来收集信息，以支持其竞争损害的论点。另外，竞争监管机构很少信任合并企业提供的“有利于竞争的效应”抗辩，其通常对抗辩赋予了过高的证明标准，实践中仅少数合并企业提出的抗辩足以使竞争监管机构信服。带着“横竖都是失败”的想法，大多合并企业于是不愿意费心去收集必要的数据来实现成功的抗辩。为解决这个问题，竞争监管机构应当明确“有利于竞争的效应”抗辩的内容和标准，并要求合并企业提供竞争监管机构需要的数据和信息。第二，如果竞争监管机构初步审查后，认为“提高竞争对手成本”的效应大于“消除双重加价”的效应，其通常会对该纵向合并提出质疑。但纵向合并的诉讼案件极其罕见，大多数受到质疑的纵向合并案件都以竞争监管机构的放弃或和解收场，这使得竞争监管机构的纵向合并审查成为分析的第一步和最后一步。第三，如果该合并案件进入诉讼程序，合并各方则须在法庭上再次对政府的竞争担忧作出回应，而这为合并企业增添了不必要的负担，因其已在起诉前对竞争监管机构作出过回应。
由合并企业反驳和进一步承担举证责任。若竞争监管机构在一一考量了合并企业提供的“提高竞争对手成本”或“消除双重加价”的信息，承担了初步举证责任后，仍能提出任何反对合并的意见，那么举证责任就转移给了合并企业，由合并企业证明纵向合并交易是有利于竞争的。【25】因为要求竞争监管机构在证明纵向合并可能导致竞争损害的同时，证明该合并可能不会导致竞争损害，而这最终会消解其对纵向合并的挑战，这听起来像是个悖论。
（四）救济路径的缺位
救济措施分为结构性救济措施和行为性救济措施。结构性救济措施通常为向非合并方出售资产，包括整个公司或部分业务。可能出售给相关市场或相邻市场上合并企业的竞争者，或者是拟通过收购合并企业资产进入市场的企业。相比之下，纵向合并的行为性救济措施则多种多样。行为性救济措施涵盖：禁止性义务，禁止合并企业从事可能损害竞争的特定行为（如禁止歧视性、报复性或限制性的合同条款）；肯定性义务，强制合并企业采取某些特定措施（如强制许可、强制供应协议和透明度条款）；混合性义务，结合禁止性和肯定性义务内容（如信息防火墙，旨在防止合并企业的一个单位将从第三方获得的竞争敏感信息与该企业的其他单位共享，是常见的行为性救济措施）；补充性义务，旨在作为配套保障措施，促进其他救济措施的实施（如要求以仲裁方式解决对不歧视条款的争议）。【26】
救济路径可能是纵向合并执法方面最需要健全政策指导的领域，但2020年《纵向合并指南》和2010年《横向合并指南》却均保持缄默。美国《横向合并指南》修订时，学界曾就是否将合并救济制度纳入合并指南展开讨论，但由于主流意见认为，合并救济制度的灵活性将影响指南的稳定性，因此作罢。目前，美国与欧盟于此方面的立法实践保持一致。【27】在美国的竞争执法实践中，纵向合并案件的执行主要是通过行为性救济措施得以实施的。近年来，对于合并补救措施的讨论日益热烈，部分原因在于美国出台的指南文件未明确区分横向合并和纵向合并，并倾向于认为：横向合并中，竞争损害都是由结构性整合直接引致的，行为性救济措施通常是无效的；纵向合并中，竞争损害通常是由特定行为引致，例如信息共享或市场封锁，这些特定行为可以被识别和禁止或通过其他救济行为来救济。由于相应法律规范的缺失，竞争监管机构有时会将上述针对横向合并的救济措施和执法理念错误地应用于纵向合并的案件中。【28】
美国司法部和联邦贸易委员会对于合并救济态度存在的差异，特别是在结构性救济与行为性救济的取舍以及行为性救济的监督执行方面的模糊不清，是导致诸多美国合并执法文件在救济路径方面空缺的重要原因，而这两家执法机构的不同态度让市场难以把握。【29】美国司法部一向偏好于结构性救济措施。2020年9月，美国司法部发布修订版《合并救济手册》，重申了司法部的观点：结构性救济措施是首选，因为它们是确定的、有效的，并且有助于避免政府对市场的持续监管。行为性救济措施仅限于在下列情形适用：（1）该救济措施有助于促进结构性救济，或者（2）若适用结构性救济将显著丧失效率，而行为性救济措施能够完全有效弥补竞争性损害，并能够得以有效实施。【30】美国联邦贸易委员会则认为，结构性救济措施更适合横向合并，在某些情形下可以附加适用行为性救济措施，以救济纵向合并引致的反竞争性影响，如信息防火墙和非歧视条款【31】，行为性救济措施也能在保证纵向整合带来的经济效益的同时，防范竞争损害【32】。
三、美国《纵向合并指南》对我国的借鉴意义
（一）纵向合并反垄断法规制制度的构建与完善
我国应当明确合并行为的类型，制定有效的纵向合并规制制度。
国内的立法现状落后于国际前沿。纵观域外实践，20世纪80年代以来，美国为突出对横向合并的关注，直接将企业合并划分为横向合并和非横向合并，并将纵向合并和混合合并归入非横向合并的范畴。【33】美国早在1984年公布了《合并指南》，后拆分为《横向合并指南》和《非横向合并指南》，经过历次修订和调整，美国现行的合并反垄断法审查依据由2010年《横向合并指南》和2020年《纵向合并指南》构成。2020年的《纵向合并指南》将指南的适用范围扩展至非横向交易中，包括严格意义上的纵向合并、对角合并（diagonal mergers）和互补性合并（mergers ofcomplements）中可能出现的纵向问题。欧盟也采取了这种分类，早在2004年即公布了《横向合并指南》，并于2007年公布了《非横向合并指南》。澳大利亚于2008年11月颁布的《合并指南》中也包含了对企业非横向合并的规制内容。我国基于非横向合并无害于竞争的指导理念，制定了《反垄断法》中的经营者集中控制制度，《关于经营者集中申报标准的规定》及市场监管机构出台的行政规章中绝大多数不区分横向合并和非横向合并，统称为经营者集中，对于经营者集中申报审查等标准不加区别地作统一规定。【34】我国的经营者集中立法文件尚未明确合并行为的类型，进而导致对应的法律分析和规制手段的缺失，已落后于国际的立法前沿和监管实践。
国内的立法现状不符合理论及实践要求。我国反垄断法控制经营者集中的重点落在横向合并方面，对纵向合并的规制显非重点。但横纵向合并具有不同的特点，其对于竞争的影响方式和程度不同，因而受反垄断法规制的程度也应当不尽相同。理论上，纵向合并将产生不同于横向合并的反竞争性单边效应（如封锁效应以及提高竞争对手的成本、获取竞争性敏感信息）、协同效应，以及促进竞争的效果，因此竞争监管机构在调查纵向合并案件时，也应当采取不同于横向合并的研究思路的规制方法。同时，随着实践中数字经济的发展和市场环境的不断变化，新兴的产业平台和交易模式层出不穷，数字经济下的纵向合并案件也呈现出多样性和复杂性，其反竞争性影响正逐步挑战现有的竞争监管环境。结合上述，我国着手研究和制定有效可行的纵向合并指导文件，具有理论和实践方面的必要性。
（二）纵向合并竞争分析的理论革新
构建纵向合并反垄断法分析框架，明确不同于横向合并的纵向合并分析理论。首先，结合美国《纵向合并指南》提出的针对纵向合并的反垄断法分析框架及其他各国的立法实践，我国亟待建立一套宽严得当、适合国情、标准明确的纵向合并监管制度，涵盖相关市场的界定、审查标准的设计、竞争损害效果的分析、反竞争效果抗辩、举证责任的分配、救济路径的设置等方面内容，作为我国竞争监管机构对于纵向合并案件的评估基础和审查依据。其次，应当明确竞争损害效果的分析框架。如美国《纵向合并指南》明确了纵向合并中不同于横向合并的竞争损害理论，点明了横向合并分析未包含的消除双重加价等效率因素【35】，并明确纵向合并不得导致：原料或客户封锁；提高价格的动机和能力；市场信息的交换；构筑双重市场进入需求；削弱创新；降低商品或服务的质量。【36】再者，也应当明确反竞争效果抗辩的构成要件和衡量标准，以及举证责任的分配问题。
适应数字经济发展和新兴市场需要。在对纵向合并进行反垄断法分析时，竞争监管机构应考虑数字经济转型背景下的不同企业、生产模式、交易架构、合并方式等的特殊性，并将价格因素和非价格因素纳入考量范围。例如合并前后，企业在数据隐私方面作出的承诺是否存在差异；又如不仅应该关注合并后上游或下游相关市场中的竞争者成本是否增加，还应该关注企业是否能获得更丰富的资源，如作为生产原料的数据。特别在互联网企业纵向合并的分析中，数据将是重要的考量因素，这在微软收购领英等案件中已初现端倪。
（三）纵向合并救济路径的重新审视
当前，合并救济制度已与合并反竞争效果认定制度、反竞争效果抗辩制度一并成为企业合并体系的三大组成部分，而我国于此三方面的制度建设都不甚完善。【37】在合并救济的制度建设方面，仅有商务部2014年发布的《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》予以规范。在救济路径的实践选择方面，由于实施结构性救济的配套保障措施（如先行修正与买家前置条款、皇冠宝石条款、资产分持条款）缺失等原因，我国竞争执法机构对于行为性救济的适用呈现极高的偏好，历年采取行为性救济的比例已远超其他国家，与世界主流执法实践相偏离。长期以来，美国、欧盟等多数国家更青睐于结构性救济，因为结构性救济通常更为有效和能够确保竞争效果，而行为性救济通常难以确定、执行和监督成本高昂、容易被规避。【38】
但近年来，行为性救济呈现渐受重视的趋势，获得了一定适用空间，成为国外执法机构的又一重要选项。对于纵向合并案件，行为性救济措施的效益日渐显现。因为除了传统的资产剥离的结构性救济措施外，纵向合并产生的封锁效应可以通过具体的行为性救济措施解决，同时禁止合并企业交换竞争敏感信息这一行为性救济措施也得以广泛适用。
我国对于行为性救济措施的广泛适用“误打误撞”地契合了这一新兴趋势，但选择合适的合并救济路径，还需要竞争监管机构具体问题具体分析。必须承认，结构性救济或行为性救济措施均存在一定缺陷，竞争监管机构应将现行有效的监测和救济机制、特定纵向合并案件的竞争损害和潜在效率均纳入考量范围，结合具体救济措施的相对效益和实施成本作出适宜于各个纵向合并案件的决策。
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