文 | 袁田 上海市浦东新区人民法院审判员
随着互联网技术的发展，商业评论传播迅速、涉及面广，对于市场竞争秩序产生了较大的影响。其中互联网领域中商业诋毁的表现形式日趋增多，其规制的尺度和界限是审判中亟须解决的问题。本文梳理了关于商业诋毁的立法，结合案例对互联网领域商业诋毁的认定进行分析。
一、新《反不正当竞争法》对商业诋毁的修订
1993年颁布实施的《反不正当竞争法》中涉及商业诋毁的具体内容为第14条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手商业信誉、商品声誉”。据此，构成商业诋毁的行为方式为捏造、散布虚伪事实。从字面意义来看，虚伪事实主要侧重于捏造的虚假事实。随着市场经济的发展，竞争主体行为日益多样化，引发商业诋毁的信息并不仅限于捏造的虚假事实，还包括其他不适当的言论或不当散布的具有一定事实基础的信息，都可能引发商业诋毁，旧法的规定显然过于狭隘。在腾讯诉奇虎不正当竞争纠纷案【1】中，最高人民法院认为，《反不正当竞争法（1993年）》第14条规定的“虚伪事实”包括片面陈述真实的事实而容易引人误解的情形。奇虎公司宣传“在QQ运行过程中，会扫描您电脑里的文件，为避免您的隐私泄露，您可以禁止QQ扫描您的文件”具有片面性和不准确性，还会导致对竞争者商业信息或商品声誉的损害，故属于《反不正当竞争法》第14条应予规范的应有之义。除了司法实践作出如上认定，亦有学者认为，在商业诋毁案件中，虚伪事实的含义应扩大解释为足以引起消费者误认的信息及信息表达【2】。世界知识产权组织（WIPO）在《关于反不正当竞争保护的示范规定》中也提出，商业诋毁行为有两种：一是采取虚假说法的行为；二是采取不当说法的行为，即不公正、不准确、不全面的陈述客观事实。基于此，《反不正当竞争法（修订草案）》（一次审议稿）第十一条将“虚伪事实”的表述替代为“虚假信息”、“恶意评价信息”以及“不完整或者无法证实的信息”，并且将商业诋毁的对象范围由“竞争对手”扩大为“他人”。可能是基于对“恶意评价信息”和“不完整或者无法证实的信息”表述不够周延【3】以及对不正当竞争行为中必要的竞争要素【4】的考虑，在《反不正当竞争法（修订草案）》（二次审议稿）中再次将该条修改为“经营者不得编造、传播虚假信息或者传播误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，该表述在后续的修订修改中未有实质性变化，仅删除了部分重复词语，即“经营者不得编造、传播虚假信息或者传播误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。
二、互联网领域商业诋毁的表现形式及责任认定
互联网领域的商业诋毁除了借助互联网实施传统商业诋毁行为，还出现了很多新形式。
（一）互联网领域商业诋毁的新形式
1.自媒体中商业诋毁的认定
随着互联网的不断发展，微博、微信公众号甚至个人的微信号都已成为传播信息的载体。在自媒体时代，员工利用私人的互联网社交平台发布的信息是否构成商业诋毁，已在司法实践中较多出现。在永晟达公司诉郑海军、红日公司商业诋毁纠纷案【5】中，永晟达公司与红日公司存在同业竞争关系，郑海军系红日公司的法定代表人。郑海军使用其微信账号与永晟达公司的特定客户陈龙森聊天时指称永晟达公司的技术图纸系从红日公司处窃取、“机器只管卖不管修”等，法院认为言论属于捏造并散布虚伪事实，损害了永晟达公司的商业信誉及商品声誉，构成商业诋毁。该案中，被告以微信私聊属于言论自由抗辩。法院认为，《反不正当竞争法》对于虚伪事实的散布方式并未作限制性规定。“微信私聊”亦具有“散布”行为所要求的公众性特点。还有通过微信朋友圈发布诋毁言论的金嘉利珠宝店商业诋毁纠纷案【6】、通过微信公众号推送诋毁文章的梦洁家纺公司诉富安娜公司商业诋毁纠纷案等。在此类案件的审理中，法院的审理应把握两点：一是区分其行为属于职务行为还是个人行为。具体的认定需结合案件的具体情况进行整体判断。一般而言，如果被诉侵权的朋友圈中以宣传公司内容为主，则倾向于认定为职务行为。如果被诉侵权的朋友圈中以个人生活言论为主，则更倾向于个人言论。二是把握言论自由与商业诋毁界限。言论自由应具有一定的边界，违反公序良俗原则超越自由的边界，对其他权利造成侵害的，可以构成侵权行为【7】。
2.网络商业诋毁案件中网络平台服务商间接侵权责任的认定
侵权责任法规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害扩大部分与该网络用户承担连带责任。但是商业诋毁的情形比较复杂，注意义务的认定具有一定难度。在开德阜公司诉蓝鲸人公司商业诋毁纠纷案【8】中，原告从事各类PPR水管及配件的销售，于2002年2月在第17类塑料管等商品上注册“洁水”商标。2017年5月之前，原告与百安居保持合作关系。后出于正常的商业战略考量，双方终止合作关系。同年6月26日，一篇名为《百安居建材连锁超市全面下架“洁水”牌水管》的文章出现于被告经营的美篇网上，称“上海、苏州、南京等地百安居建材超市‘洁水’牌水管已遭到全面下架”“存在品牌标识打印不清晰、丝口严重注塑包覆等重大质量问题”等内容。同年7月8日、8月12日、8月20日，上述文章多次出现在美篇网上，均由同一ID号的用户上传。同年7月1日，原告向被告发送律师函，要求删除上述文章并提供百安居发送原告的终止通知等。被告回函称用户已删除。同年8月10日，原告再次发函要求删除7月8日的文章。被告回函称已删除。同年8月12日，原告第三次发函。被告随后回函称已删除。同年8月21日，原告第四次发函要求删除，当日被告回函称已删除。原告认为被告的行为构成商业诋毁。浦东法院经审理后认为，涉案文章构成对原告企业商誉及商品商誉的诋毁。原告在8月10日发送的邮件中，提供了其处理涉案文章侵权事宜的授权、相关文章的侵权网页或者链接地址，这些信息足以使被告找到相关文章，因此，原告第二次发送的通知为合法有效的通知。被告在接到通知后，未采取任何措施，导致涉案文章两次发布在其网站，给原告造成非常不良的影响，故被告应就8月10日之后网络用户两次发布文章的行为承担帮助侵权责任。
鉴于网络信息海量，网络平台服务提供者对网络用户发布的内容不可能也不应当负有主动审查的义务，其对侵权内容已尽到合理注意义务，在接到侵权通知后及时采取措施的，应当受到避风港原则的保护，但在以下情形下，网络平台服务提供者应该承担相应的侵权责任：1.对侵权信息进行了编辑修改；2.知道侵权信息存在，仍不采取措施：知道包括明知或应知，如网站对侵权信息进行了推荐、排名、置顶等；3.接到侵权通知后，仍然未采取有效措施，应当对扩大损失的部分承担帮助侵权的责任。
（二）商业诋毁认定的难点问题
1.需要把握的几个界限
在商业诋毁的认定中，需要把握商业诋毁和正当言论的界限、商业诋毁和虚假宣传的界限。
关于商业诋毁和正当言论的界限。反不正当竞争法对于诋毁商誉行为进行规制，是为了避免市场主体通过不适当的言论打击对手，牟取竞争优势，并造成对良性市场竞争秩序的损害。然而对于竞争性商业言论的限制过于严苛，又可能伤害“商业性的言论自由”，并为市场信息的传递带来负面影响。因此，对于某种言论或行为是否构成商业诋毁，应当在商业性言论自由与维护市场秩序之间取得价值的平衡，而并非简单地应用主观道德评价标准进行衡量【9】。
实践中，对于商业诋毁和虚假宣传的区分常有疑惑，笔者认为，其认定需要把握如下四点：第一，主观上，构成虚假宣传的行为人主观希望通过宣传扩大自己的影响力；商业诋毁的行为是希望贬损竞争对手。第二，对象上，虚假宣传没有明确的针对对象，所涉及的是同类竞争的多数企业；商业诋毁通常有针对对象，它以同类竞争对象中的某一个作为对比，一般采取比较广告的方式进行宣传。第三，内容上，虚假宣传一般是对自己的商品或服务进行各种形式的、虚假的和引人误解的宣传；商业诋毁除了涉及自己的商品或服务，还涉及其他经营者的商品和服务【10】。第四，结果上，虚假宣传的结果是强调突出宣传者；商业诋毁的结果主要是贬低竞争对手的商品声誉或商业信誉，或者通过贬损竞争对手提升自己的商品信誉。
2.是否需要考量主观因素及举证责任分配
对虚假宣传的认定是否需要考量主观因素，笔者认为，首先，从立法目的而言，虚假宣传作为《反不正当竞争法》规制的重要行为之一，此类行为的规制不仅涉及相关竞争者的利益和相关消费者的利益，还关涉商业言论自由、市场的透明度和消费者的知情权等。企业宣传是一种广告行为，也是企业的一种商业言论。对商业言论的干预应当有其正当的价值和利益追求，且应该符合法治原则与市场经济的长远发展。因此在实践中判断是否构成虚假宣传时，应该综合考察各种因素，包括主观过错，并考量判决的示范效果【11】。其次，从侵权构成要件出发，过错是认定侵权的必要条件。不正当竞争行为作为一类特殊的侵权行为，被追究法律责任也应有主观过错这项条件。在风行公司诉聚力公司、长江龙公司不正当竞争纠纷案中，法院认为，经营者在其与他人发生合同纠纷后，在法院尚未作出终审判决前，发布其对合同效力的声明，其主观上并无进行虚假宣传的故意，该行为不构成虚假宣传【12】。
至于过错的具体内容，因商业言论中涉及的公共利益较为有限，因此故意和过失都应具有可责性。至于主观因素的举证责任，部分案件中可通过事实查明确定心证。如在风行案中，某卫视将节目“一女二嫁”，被授权的双方均通过网络宣称自己拥有权利，可通过对合同的签订时间、约定内容推断当事人的主观状态。对于主观不明的案件，如果由原告承担被告主观存在过错的举证责任，则其需证明被告未尽注意义务，其陈述与现实不符，其所要证明的是消极事实。而若由被告承担举证责任，则其需证明其尽到注意义务，陈述与事实相符。司法实践中的情况较为复杂，通常双方都会尽力举证证明己方观点。笔者认为，应对被告举证作出要求，要求其提交证据证明其已尽到注意义务。
3.编造和传播的关系：选择还是兼具
《反不正当竞争法》第11条规定了商业诋毁的行为模式，即“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息”。虽然新法中使用了“编造、传播”来代替旧法中的“捏造、散布”，但上述表述并未有任何实质性的重大差异。如上表述引起的困惑为：其中的“编造、传播”应理解为“编造或者传播”，还是“编造且传播”。有学者认为，单纯的编造行为并不构成商业诋毁，而单纯的传播行为则可以成立商业诋毁，故商业诋毁条款中的“编造、传播”行为模式应该包括“编造+传播”递进式以及单纯“传播”【13】。笔者也认同该观点，“传播”应为构成商业诋毁的必备要件。“传播”行为的对象范围不仅针对不特定的公众，对于特定的客户群体，如竞争对手、经销商、代理商等，也应认定为符合“传播”行为的范围。
注释：
1.一审案号：广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第1号民事判决书二审案号：最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。
2.李双利、何震，《商业诋毁案件中“虚伪事实”的认定》，载于《法律适用》2016年第4期。
3.参见陈健淋：《论商业诋毁诉讼中的误导性信息》，《电子知识产权》2018年第1期，第96页。
4.参见龙俊：《商业诋毁构成要件研究——兼评新反不正当竞争法第11条》，《河北法学》2019年第37卷第4期，第132页。
5.一审：衢州市中级人民法院（2016）浙08民初87号；二审：浙江省高级人民法院（2016）浙民终719号。
6.湖南省高级人民法院（2018）湘民终360号民事判决。
7.浙知析法|“微信私聊”在特定情形下构成商业诋毁。
8.浦东新区法院（2017）沪0115民初66271号民事判决。
9.沈冲：《网络环境下的竞争关系与商业诋毁行为的认定》，载《电子知识产权》2011年11期。
10.祝建军：《如何认定引人误解的虚假宣传行为》，载《中国知识产权报》2016年6月1日第9版。
11.李芬莲：《虚假宣传不正当竞争行为判定的新思考》，载《法学》2013年第5期。
12.邵勋、袁田：《正当商业言论与虚假宣传或商业诋毁的界限》，载《人民法院案例选》2019年第12辑。
13.龙俊：《商业诋毁构成要件研究——兼评新反不正当竞争法第11条》，载《河北法学》2019年4月。
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