专栏|【原创】赵千喜：知识产权民事诉讼证据保全争议问题漫谈

　　文 | 赵千喜 武汉市中级人民法院 法官

　　日前，最高人民法院公布了《<关于知识产权民事诉讼证据的若干规定>征求意见稿》（以下称征求意见稿）。该征求意见稿对知识产权民事诉讼中当事人举证，证据的调查、收集和保全，证据交换与质证，证据的审核认定等问题作了系统而全面的规定。可以预见，规定的制定实施对规范知识产权民事诉讼办案程序，提升知识产权司法保护水平，必将起到积极的促进作用。通读征求意见稿之后，笔者结合近年来的司法实践和案例，对其中有关证据保全的规定，特别是有关证据保全的对象、证据保全的异议以及保全错误的赔偿等问题，谈一下粗浅的看法。

　　一、人民法院在哪些情形下可采取证据保全措施？

　　在知识产权侵权民事诉讼中，权利人指控他人侵犯自身权利的关键在于取得被控侵权产品。对于常规的能够在终端销售市场或网络平台购买取得的产品而言，权利人可以申请公证机关对购买产品的过程进行公证，之后再将保全取得的产品实物作为指证侵权的证据提交法院。但当被控侵权产品为不易通过公开销售市场购买取得的大型机械设备，又或者案件涉及有关产品制造方法侵权或计算机软件侵权时，就会涉及到申请法院采取证据保全措施的问题。就此，征求意见稿第12条专门规定了人民法院审查证据保全申请时应考虑的四项因素，包括证据是否可以由公证机关保全、证据灭失或以后难以取得的可能性、证据灭失或者以后难以取得对待证事实的影响、可能采取的保全措施对证据持有人的影响。

　　以侵害专利权纠纷为例，当被控侵权产品系行为人在厂区内正在使用或存放的大型机械设备，循生活常理即可知道，公证人员是不可能进入行为人厂区进行保全证据公证的。而一旦案件进入诉讼程序，被诉侵权行为人知悉被诉侵权事项之后，即有可能通过转移或者拆解被诉侵权机械设备等方式来规避自身的法律责任。又比如在侵害计算机软件著作权纠纷案件中，被诉侵权软件复制安装在行为人办公区域内的计算机内，除申请法院采取证据保全措施之外，权利人依循正当途径也是不可能获得行为人实施侵权的直接证据的。在上述情况之下，人民法院应权利人申请对被控侵权设备采取保全措施，无疑具有正当性和必要性。

　　在决定是否同意采取保全措施时，还需注意结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，审查权利人在提出申请时是否明确说明了申请保全证据的基本情况并附具有相应的线索。法院采取证据保全措施直接关涉到国家公权力的运用，具有较强的针对性、约束性和风险性。如果权利人自身都不清楚待保全证据的情况，无法向法院提供有效的证据保全线索，如设备的名称、存放地点等，则不能轻率地同意其证据保全申请。法院采取保全措施的决定应建立在有线索表明待保全证据客观存在，只是权利人因客观原因不易取得的基础之上。在没有明确证据线索的情况下，贸然采取证据保全措施不仅会损害司法的权威性，还有可能起到打草惊蛇的效果，客观上也不利于权利人有效维权。

　　二、人民法院可否对案外人控制的证据采取保全措施？

　　在知识产权民事诉讼证据保全实务中，不论权利人提出的是诉前证据保全还是诉中证据保全，有关保全的被申请人及证据持有人通常都指向的是被诉侵权方，即侵权诉讼中的被告。法院制作的证据保全裁定书会写明被申请人的身份、对被申请人持有的何种证据采取何种保全措施，并告知被申请人申请复议之权利。除此种情形之外，实践中还存在着权利人请求法院对案外人控制的实物采取证据保全措施的情况。譬如，在专利侵权纠纷中，专利权人甲发现乙的厂区内安装使用的某款机械设备涉嫌侵权，该机械设备的铭牌上标示制造者为丙，甲遂向法院起诉制造者丙侵害其专利权。案件获受理之后，甲申请法院到乙的厂区内对设备采取证据保全措施。对于专利权人甲提出的证据保全申请，法院应否同意？当前的司法实践中存在着两种不同的观点和做法。

　　持否定说的观点认为，法院不宜对案外人控制的实物或其他证据采取证据保全措施。其理由在于，证据保全措施特别是查封、扣押等措施涉及到对证据持有人财产的限制，且执行保全、勘验比对等过程都会对证据持有人的经营活动造成影响。在证据持有人并非案件当事人的情况下，法院决定对其控制的实物采取保全措施很容易引发证据持有人与法院之间的对立和冲突。再者，证据持有人并非案件的当事人，在其未参加讼争案件审理的情况下，其对保全行为寻求司法复议和救济的渠道也不畅通。受该种观念影响，部分法院是不接受对案外人控制的证据采取保全措施的。

　　持肯定说的观点则认为，在符合规定条件且注意保全方式的情况下，人民法院可以对案外人控制的证据采取保全措施。征求意见稿即采纳此种观点。征求意见稿第15条规定，证据保全裁定书可以在保全时当场送达证据持有人。第17条第2款更是规定,证据不为证据所有人持有的，人民法院可以直接向证据持有人保全证据。从上述规定可见，征求意见稿并未将证据保全的对象限定为被诉侵权方，即使是讼争案件的案外人，只要其持有讼争案件的证据且权利人的申请符合征求意见稿规定的条件，法院即可以对其持有的证据进行保全。

　　比较上述两种观点，前一种做法对权利人选择证据保全和起诉对象存在着一定限制，后一种做法则几乎没有限制。在前一种做法中，专利权人不能在起诉制造者之后直接申请法院到使用者的经营场所对被控侵权产品进行证据保全，而应将被控侵权产品的使用者与制造者作为共同被告一并起诉，再申请法院对使用者使用的设备采取保全措施。又或者是，权利人应以被控侵权产品的使用者为被申请人，提起诉前证据保全申请，在法院采取诉前证据保全措施之后，将使用者与制造者作为共同被告一并起诉。而在后一种做法中，权利人可以在诉前证据保全过程中直接以制造者为被申请人，请求法院对被控侵权设备采取保全措施，不论该被控侵权设备是为制造者持有还是为其他人所持有。在法院采取诉前证据保全措施后，权利人既可以单独起诉制造者，也可以选择将使用者与制造者作为共同被告一并起诉。此外，在后一种做法中，权利人也可以仅起诉设备的制造者侵权，再申请法院到设备使用者的场所对被控侵权设备采取保全措施，即使该使用者并非案件的当事人。

　　从知识产权权利人的角度考察，后一种做法赋予权利人申请证据保全以较大的自由度，显然更有利于其行使诉讼权利。但是，为避免申请证据保全权利的滥用，在维持征求意见稿可以对案外人持有的证据采取保全措施的前提下，有以下两方面的问题需要注意。其一，对案外人持有证据进行保全应采取更严格的审查标准。权利人申请对案外人持有的证据进行保全时，除应符合征求意见稿第12条规定条件外，还应具体说明案外人持有证据的情况并附具相应线索，包括该案外人的姓名，待保全证据的名称、类型、存放地点等；如申请法院采取查封、扣押等方式进行保全的，还应提供相应的担保。其二，应充分保障案外人对证据保全措施申请复议和救济的权利。征求意见稿第19条规定被申请人可以对证据保全申请异议，第20条规定证据保全错误时被申请人可以请求赔偿。从字面措辞含义分析，证据保全活动中的“证据持有人”与“被申请人”并非同一概念，证据持有人除被申请人之外还可能包括案外人，其指向的范围明显要宽于被申请人的范畴。因此，在准许对案外人控制的证据进行保全时，应对征求意见稿第19条和第20条的规定进行修正，将“被申请人”的表述修正为“被申请人或证据持有人”为宜，以切实保障案外人对证据保全申请复议和救济之权利。

　　三、证据保全申请错误损害赔偿的归责原则是什么？

　　征求意见稿第20条规定，因证据保全申请人不起诉、不申请仲裁造成被申请人损失的，又或者因证据保全申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向人民法院请求申请人承担赔偿责任。除有权针对证据保全错误申请赔偿的当事方之范围外，实践中还存在如何判断证据保全申请确属错误，以及申请证据保全错误的赔偿范围等争议问题。

　　在申请证据保全错误问题的判断上，实务中主要有两种观点。其中一种观点以权利人的维权诉讼是否获得法院支持为判断基准，如果权利人在后续侵权诉讼中未获胜诉判决，抑或者据以起诉的专利权等被宣告无效，则其证据保全申请应认定为有错误。在东莞市龙行胜机械有限公司、曹臣明诉陈自力因申请知识产权临时措施损害赔偿责任纠纷一案中，一审法院即认为，按照权利义务相适应的原则，证据保全措施的申请人享有相关民事强制措施利益的同时，也应承担可能面临的风险。该种风险责任并不以申请人的主观是否存在恶意为前提，如果申请人的诉讼请求没有获得支持或因权利基础不存在而撤诉，则有关证据保全的申请应认定为有错误。该案被告不服提起上诉，二审法院维持了一审法院的裁判理由。

　　另一种观点则认为，在申请证据保全是否有误的判断问题上，应结合申请人主观上是否存在过错来判断，如果申请人主观上不存在过错，则不应承担损害赔偿责任。在上诉人欧介仁与被上诉人佛山市雍兴门业有限公司因申请诉前证据保全损害责任纠纷一案中，二审法院认为，该类纠纷属于侵权责任法规制的侵权责任纠纷范畴，而过错归责原则是侵权责任法的基本归责原则，只有在法律有特别规定的情况下，才适用无过错责任。因申请诉前证据保全导致的损害赔偿责任并不在侵权责任法规定的无过错责任之中，且“申请有错误”亦不可等同于“申请人败诉”，故原判不考虑申请人的主观过错，以最终诉讼请求有无获得支持作为判断申请是否错误的裁判观点于法相悖。该案二审在未支持原判理由后，以上诉人欧介仁申请诉前证据保全时未尽到审慎注意义务为由，维持了原审判决。

　　上述两种争议观点的实质在于，对于申请证据保全错误导致损害这种特殊形式的侵权行为，到底该采用何种归责原则。如采取过错责任原则，则法院在判断申请人申请是否有误时，应审查申请人申请证据保全时是否有主观恶意抑或者有违审慎注意义务。如采取无过错责任原则，即客观责任原则，则只需查明申请人行为与被申请人或证据持有人所受损害之间是否存在因果关系即可。相较之下，采取无过错责任原则更符合证据保全高风险性的特点，也更有利于平衡证据保全当事各方之间的利益。

　　首先，无过错责任原则与证据保全高风险性的特征更为契合。无过错责任原则是随着现代社会风险不断增加而诞生的，采取无过错责任原则可以更大程度地督促从事高风险作业的行为人对自己从事的活动采取谨慎负责的态度，增强行为人的责任意识。对被申请人或证据持有人而言，法院的保全裁定具有强制性和及时执行的效力，其负有积极配合执行的法定义务，否则可能承担相应的法律责任，也即是说，被申请人或证据持有人可能会因申请人申请证据保全的行为而处于某种利益受损害的状态。采取无过错责任原则，可以督促申请人在申请证据保全前做更为仔细的调查和比对工作，减少申请的盲目性。

　　其次，适用无过错责任原则来确定证据保全损失负担更为公平。如果案件最终裁判被申请人行为不构成侵权，而被申请人或证据持有人因之前的证据保全行为受有损失时，显然不能由被申请人或证据持有人自行负担有关损失，由申请人对被申请人或证据持有人遭受的损失予以赔偿更符合实体正义的要求。

　　再次，采取无过错责任原则并不会导致证据保全申请人的赔偿责任剧增。根据征求意见稿第14条的规定，人民法院进行证据保全，应当以有效固定证据、保存证据证明力为限，尽量减少对保全标的物价值的损害和对证据持有人正常生产经营的影响。在准确掌控证据保全方式方法的情况下，申请证据保全错误造成的损害应是相对有限的，由申请人对该有限的损害进行赔偿亦不会过分地加重其赔偿责任。