作者：陈锦川 全国审判业务专家、世界知识产权组织仲裁员
【摘要】
权利人就被诉侵权软件与其软件构成相似负举证责任。通常情况下应把软件源程序或者目标程序等表达对比作为判断软件相似的基本方法。权利人客观上无法取得被诉侵权软件的源程序及目标程序时，举证证明软件在运行界面、运行结果、数据结构等相似，或者存在相同的软件名、目录、文件名、权利管理信息、设计特征、缺陷等，视为完成软件相似的举证责任。被诉侵权人无正当理由拒绝提供其软件源程序或目标程序的，推定双方软件构成相似。
【关键词】
软件相似；软件的思想与表达；举证责任与举证妨碍
“接触加实质性相似”是用于判断是否使用他人计算机软件（以下简称软件）的重要方法，是用于确定被诉行为是否侵害软件著作权的前提和基础，其中实质性相似又是至关重要的一环。近年来，最高人民法院加强了对软件著作权案件的审判和指导工作，审结了不少软件著作权纠纷案件，也出台了相应的指导案例，研究分析最高人民法院对有关问题的司法意见具有重要意义。
最高人民法院于2015年4月15日发布49号指导案例，该案例是江苏省高级人民法院审理的石某林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害软件著作权纠纷案（以下简称石某林案）。在该案中，江苏省高级人民法院认为：一般而言，原告主张被告侵犯其软件著作权，须举证证明双方软件的源程序或目标程序之间构成相同或实质性相同。但由于存在客观上的困难，原告无法提供被控侵权软件的源程序或目标程序，并进而直接证明两者的源程序或目标程序构成相同或实质性相似。但被告无正当理由拒绝提供软件源程序以供直接比对，在此情形下，应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度，对原告提供的现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断。鉴于原告软件和被控侵权软件存在共同的系统软件缺陷，两者在加电运行时存在相同的特征、两者使用说明书基本相同、两者的整体外观和布局基本相同等相关事实，应当认为原告提供的现有证据能够形成高度盖然性优势，足以使法院相信两者构成实质性相似，即被告侵犯了原告的软件著作权。49号指导案例概括此案的裁判要点为：在被告拒绝提供被控侵权软件的源程序或者目标程序且由于技术上的限制无法从被控侵权产品中直接读出目标程序的情形下，如果原告、被告软件在设计缺陷方面基本相同，而被告又无正当理由拒绝提供其软件源程序或者目标程序以供直接比对，则考虑到原告的客观举证难度，可以判定原告与被告软件构成实质性相似，由被告承担侵权责任。可见，不论是江苏省高级人民法院的判决还是最高人民法院49号指导案例都认为，在审理侵害软件著作权案时，应首先就双方软件的源程序或目标程序之间是否构成实质性相似进行判断，但在被告拒绝提供被控侵权软件的源程序或者目标程序，且由于技术上的限制，无法从被控侵权产品中直接读出目标程序的情形下，如果原告、被告软件在设计缺陷方面基本相同，则可推定原告与被告软件构成实质性相似。
但在最高人民法院新近审理的相关案件中，上述观点似乎发生了变化。在新思科技有限公司诉武汉芯动科技有限公司案（以下简称新思案）中，最高人民法院认为：对软件相同或实质相似，既要尽力查明客观事实，也需充分考虑当事人的举证能力，根据个案具体情况进行区别处理，不能将源程序的比对作为确定软件相同或实质相似的唯一标准。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件界面高度近似，或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。通常实践中认为计算机软件程序构成“实质性相似”的情形有如下情形：其一为文字成分的相似，即以程序代码中引用的百分比为依据进行判断；其二是非文字成分的相似，即强调以整体上的相似作为确认两个软件之间实质上相似的依据。所谓整体上的相似，指的是两个软件在程序的组织结构、处理流程、所采用的数据结构等方面实质相似。因此，新思公司既可以程序代码相同或实质相似来主张芯动公司侵犯其软件著作权，亦可以双方软件之间组织结构、数据结构、输入输出形式等方面相同或实质相似来主张芯动公司侵犯其软件著作权。新思公司提交的证据保全记录以及勘验比对结果可以证实被控电脑探查路径下的软件与新思公司软件之间存在软件名称、文件名称、目录结构、错误信息均相同，两者构成实质性相似。
在行知技术有限公司诉南京光辉互动网络科技股份有限公司案（以下简称行知案）中，最高人民法院认为：软件著作权人应当对被诉侵权软件与其主张保护的权利软件构成“相同或实质性相似”负有举证责任。故权利人应当至少提交初步证据证明被诉侵权软件与权利软件整体上高度近似，具有侵权的较大可能性，例如，被诉侵权软件与权利软件在运行界面、运行结果、采用的数据结构等可视化内容方面存在实质相似，或者存在相同的权利管理信息、相同的特征性缺陷等情形。根据行知公司提交的现有证据，尚不能证明被诉侵权软件与其权利软件相比，在整体上构成实质性相似。可见，在最高人民法院看来，软件的“实质性相似”，既包括程序代码相同或相似，也包括两个软件的组织结构、处理流程、所采用的数据结构等方面相似，以及两个软件在运行界面、运行结果、数据结构等可视化内容方面相似；两个软件存在相同的权利管理信息、软件名称、文件名称、目录结构、错误信息和相同的特征性缺陷等情形，也是相似的表现。在举证责任上，作为一般规则，并不要求权利人必须提交两个软件程序代码相似的证据，权利人只要举出两个软件的组织结构、处理流程、所采用的数据结构等方面相似即完成证明两个软件相似的证明责任。
众所周知，最高人民法院发布的指导案例对各级法院具有一定的约束力，但最高人民法院在随后两个案件中做出了与49号指导案例意见不尽一致的判决。由此提出的问题是：软件著作权案件中的实质性相似的准确含义是什么？侵害软件著作权案件中双方当事人的举证责任应当如何分配？举证责任与实质性相似的认定是什么关系？两个案件的观点与49号指导案例哪个更符合软件的特点及著作权法的规定和原理？为此，笔者从以下三个方面展开分析。
一、关于著作权侵权判断中实质性相似中的“相似”
对享有著作权的作品进行了使用是认定构成著作权侵权的核心因素之一。但如何判断对作品的使用？根据思想表达二分法，著作权只保护思想的表达，不保护被表达的思想。因此，所谓对作品的使用，首先表现为对作品中表达的使用。其次，“哪里有独创，哪里就有著作权”，因而哪里才能受到保护。著作权只延及作品中作者付出创作性劳动的表达部分，而不延及公有领域或者他人享有权利的以及不具有独创性的表达部分。“如果抄袭的是作品中不受保护的抽象思想（基本概念与技术方案）或者抄袭的内容来自公共领域，则并不会侵权。只有抄袭的内容本身构成著作权法上具有独创性的表达时，才可能侵害著作权。”因此，著作权是否受到侵害，取决于被告是否使用了权利人受到著作权保护的独创性表达。
基于作者能够得到保护的是作品中享有著作权的独创性表达，因而所谓的实质性相似是指权利人主张权利的作品与被诉侵权作品中表达的相似。但是，作品中既可能有作者自己创作的部分，也可能包含借鉴、引用他人的创作，还可能包括已进入公有领域的内容、不受保护的信息以及素材，受到保护的，只能是作者贡献了创作性劳动的部分。因此，准确地说，实质性相似是指被诉侵权作品与权利人作品中权利人付出创作性劳动表达的相似。在对权利人作品与被诉侵权作品进行相似比对时，必须排除他人的劳动及公有领域的成果，而仅将权利人作品中权利人有独创性贡献的表达作为比对对象。“在对权利作品与被诉侵权内容进行比对时，首先应通过‘思想表达二分法’来剔除作品中的思想成分，再过滤必要场景、有限表达等不受保护的内容，对属于作者独创性表达的部分进行比对。”在《迷你世界》游戏著作权案中，法院强调：“在进行侵权判断时，应比较作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，不应从作品的思想、情感、创意等方面进行比较。”因此，在认定两部作品是否相似时，应以作品中的表达为对比对象，认定两部作品的表达是否相似，而非其他。
计算机软件是随着计算机同时出现的一种具有文字、符号等形式表达和实用工具性质的新型技术知识体。通常情况下，人们获得软件的目的不是阅读、欣赏，而是能够使用它来解决特定问题，因而总体上它是一种实用工具。对于采用什么法律形式来保护软件的知识产权，各国及国际社会进行了长期的探索，到20世纪80年代中期，采用著作权法保护软件的意见成为国际主流。我国著作权法亦把软件当成作品类型之一赋予著作权。尽管采用著作权模式保护软件并不尽如人意，因为著作权保护只是意味着软件的表达方面受到了保护，而无法为软件的主要属性及功能等提供保护，但著作权法保护仍然是一个相比较而言较优的方案，制止他人擅自抄袭、复制软件，是对软件知识产权的一项最基本的保护。既然软件系作品，那么其地位应与其他类型作品一样，著作权法所给予的保护就只能限于软件的表达。因此，在侵害软件著作权案件中，在认定被诉侵权软件是否以复制等方式使用他人软件时，跟其他作品的著作权侵权判断一样，“法院的实质性判断的关注焦点是被告是否拷贝了这些受保护的表达。”国际社会普遍适用于著作权侵权判断的“抽象—过滤—比较”三步法正是由美国第二巡回上诉法院在计算机国际联合公司诉阿尔泰公司侵害计算机程序案中确立的用于认定是否存在软件抄袭的方法。按照该三步法，第一步是将计算机程序抽离解构使之抽象化，将计算机程序目标代码、源代码、模块、参数表、程序的最终功能目的的一般性描述分为数个层级；第二步为过滤，将不属于著作权保护的部分过滤掉；第三步再将过滤后应受保护的表达进行是否实质性相似的比较。故软件著作权侵权判断中，实质性相似中的相似亦是指软件表达的相似，而不能是思想等非表达因素的相似。在作为著作权客体的软件的保护问题上，著作权法的基本原理、基本规则应当得到尊重。
二、关于软件的“思想与表达”
如上所述，软件作为作品受著作权保护的是其中的表达，故在进行相似对比时，比较的是被诉侵权软件与权利人软件在表达上是否相似。最高人民法院在新思案和行知案中指出，软件的“实质性相似”，除了指程序代码相似外，还指两个软件的组织结构、处理流程、所采用的数据结构等方面相似，以及两个软件在运行界面、运行结果、采用的数据结构等可视化内容方面相似；两个软件存在相同的权利管理信息、软件名称、文件名称、目录结构、错误信息和相同的特征性缺陷等情形，也是相似的表现之一。那么，在最高人民法院看来，软件的组织结构、处理流程、数据结构、运行界面、运行结果等，是否与程序代码一样，也属于软件的表达？这些内容究竟是思想还是表达？能否直接作为软件相似的对比内容？
作品的表达与思想之间并没有一条明确的界限，划分表达与思想一直是实践中的难题，这对既有作品性质又主要具有实用功能的软件来说尤为困难。源程序和目标程序是软件的表达，自不待言；软件名称、文件名称、目录结构、错误信息、权利管理信息、特征性缺陷等一般不具有独创性的表达。但软件中作为非文字内容的结构、顺序和组织以及其他方面是思想还是表达，则需进一步分析。
关于软件的结构、顺序和组织（即SSO），在惠伦（Whelan）联合公司诉贾思洛（Jaslow）牙科诊所公司案中，审理该案的美国法院认为，计算机程序的结构、顺序和组织是计算机程序的表达，应该享有版权保护。该观点招致了美国及国际社会广泛的批评。它的问题在于，它认为一个计算机程序的最终目的或者总的功能才可定义为思想，只要这一序列和结果并非实现该功能的唯一途径，任何其余为实现该最终目的或者总功能的程序序列和结构均为表达。事实上，计算机程序的结构、顺序和组织有些本来就是产业界所普遍使用的，有些是受计算机硬件或者与硬件所搭配的软件规格所限制的，故虽有其他的表达方法，但缺乏选择的空间或者可选择的空间极其有限，如都视为表达而受保护，将影响他人的使用，“对软件的版权保护加强到该案的高度，必将妨碍软件开发、阻碍科技进步。”在随后的国际计算机协会（Compute Associates International）诉阿尔泰（Altai）公司案中，法院明确指出SSO检验方法应用于计算机程序的相似性判断并不合适，并转而采用了“抽象—过滤—比较”三步法，判定原被告程序中的结构及组织的相同之处不属于版权保护范围，因而不构成侵权。从技术角度，计算机程序的结构、顺序和组织是多层次的，最低层次的结构、顺序和组织可以体现为代码，最高层次的就是计算机程序的功能目的，中间层次的是表达还是功能，如果是表达，是有限表达还是可受保护的表达，则要在个案中具体分析，不能一概而论。
软件所使用的数据结构大体上相当于记录数据的空白表格。一项软件的数据结构设计体现了该程序对所输入、存储、加工和输出的一批数据的操作方法，因此，数据结构不受著作权保护。美国法院一直认为计算机程序所处理的数据格式不享有版权。在协同创新（Synercom）技术公司诉大学（University）计算公司案中，法院表示：计算机程序的“输入格式”——送入计算机内的信息组织和配置——是思想而不是表达，因此它们不受版权保护。对上述观点，各国知识产权界迄今没有表示过不同意见。
用户界面是用户与软件之间相互传递信息的方式方法。用户界面的屏幕显示中不仅有文字、数字，还有图形等，中外均有涉及用户界面著作权保护的案例。在莲花（Lotus）研发公司诉鲍兰（Borland）国际公司案中，莲花研发公司声称被告的两项软件产品抄袭了Lotus1-2-3多层次命令选单中的命令和这些命令的层次化结构，侵害了Lotus1-2-3选单的版权。美国法院认为，Lotus1-2-3向用户提供的命令以及多层次选单命令结构属于《美国版权法》所指的操作方法，就像录像机上的控制按钮，是操作Lotus1-2-3的必要手段，不是版权保护的对象。我国国内也有类似案件。在北京久其软件股份有限公司诉上海天臣计算机软件有限公司案中，上海高级人民法院认为，《久其软件》用户界面的各构成要素本身及各构成要素的选择、编排、布局不具有独创性，不受我国著作权法保护。广东省高级人民法院在深圳市普联技术有限公司诉深圳市吉祥腾达科技有限公司案中，除了认定原告的路由器用户界面中执行用户界面有关命令显示的对话框、窗口等要素是有路由器程序设计者在涉及用户界面时共同使用的要素、不具有独创性外，还认为，用户界面中的功能菜单与按钮，均表明了相应的功能，是用户操作路由器的方法，菜单中命令的名称及按钮的名称均是操作方法的一部分，这些操作方法具有纯粹的实用性，不受著作权法保护。当然，用户界面通常以文字、图形表达，存在著作权法所要求的独创性的可能，因而不能完全将其排除出作品的范围。当然，如果用户界面中的文字、图形构成作品，此时其就属于文字、图形作品而非软件了。美国、日本等国的法院一般认为，电子游戏程序的屏幕显示可作为电影作品受到保护。我国司法实务也倾向于认为电子游戏的连续画面可以构成视听作品。
综上，软件的结构、顺序和组织既可能属于思想，也可能构成表达，是思想还是表达需根据个案判定，因此，对软件是否相似进行比较时，首先需要确定用于对比的结构、顺序和组织是否属于表达，而不能一概将所有的结构、顺序和组织当作比较对象。新思案认为：软件“实质性相似”的情形包括两个软件在程序的组织结构、处理流程等方面相似，过于简单和绝对。软件的数据结构是操作方法，不是表达。用户界面是否构成作品，同样需要在个案中判定，即使以文字、图形表现的用户界面构成作品，也属于文字、图形作品而非软件，权利人所能主张的是文字、图形作品著作权，而非软件著作权。行知案把被诉侵权软件与权利软件在运行界面、运行结果、采用的数据结构等可视化内容方面存在实质相似，或者存在相同的权利管理信息、相同的特征性缺陷等情形当成软件“相同或实质性相似”是不妥的。
那么，是否软件的结构、顺序和组织、数据结构、界面等内容在任何情况下都不能用于软件相似的比对？并不尽然，是否可用于软件相似比对，需根据案件情况及举证责任规则来确定。
三、关于侵害软件著作权诉讼的举证责任、举证妨碍与事实推定
在新思案、行知案中，最高人民法院一方面认为，权利人应当对被诉侵权软件与其软件构成“相同或实质性相似”以及侵权成立负有初步举证责任；另一方面认为，源代码的比对并非判断被诉软件是否侵权的必要条件和必须环节，权利人如果已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件数据结构、界面近似，或者存在相同的软件名称、文件名称、目录结构、错误信息、权利管理信息、相同的特征、设计缺陷、冗余设计等情形，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。因为：“对软件相同或实质相似既要尽力查明客观事实，也需充分考虑当事人的举证能力，根据个案具体情况进行区别处理，不能将源程序的比对作为确定软件相同或实质相似的唯一标准。”笔者认为，该观点没有区分侵害软件著作权诉讼一般和特定情形，把特定情况下的举证责任分配当作了普遍适用的规则，错误分配了原被告的举证责任、混淆了举证责任与举证妨碍的关系。
（一）关于侵害软件著作权民事诉讼的举证责任分配
最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该司法解释第一百零八条第一款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应该认定该事实存在。据此，在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实负举证证明责任，而且当事人的证明责任需达到高度盖然性的标准。
软件著作权诉讼属于民事诉讼，涉及举证责任分配的，在相关法律没有特别规定又没有特殊情况下，当然也必须适用民事诉讼法及其相关司法解释的规定，权利人主张被告侵害其软件著作权的，应当提供证据加以证明。就侵权部分，权利人应当就被诉侵权软件与其软件构成相似提供证据，从而证明被告侵害其软件著作权，而且关于软件构成相似的证明责任需达到高度盖然性的标准。在石某林案中，江苏省高级人民法院认为：“一般而言，原告主张被告侵犯其软件著作权，须举证证明双方软件的源程序或目标程序之间构成相同或实质性相同。……应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度，对原告提供的现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断。”体现了《民事诉讼法》关于举证责任的基本要求。
另外，这里的相似，即软件中受保护的表达部分的相似，因为只有被诉侵权软件与权利软件的表达构成了相似，才可能认定被诉侵权软件使用了权利软件受保护的表达，从而才可能进一步判定是否构成侵权。
软件的源程序和目标程序是软件的表达，对软件的源程序和目标程序进行比对也是软件相似比对中通常采用的方式。其中，软件源程序比对是软件相似最直接、最有说服力的比对方法。只要源程序相似，即可得出软件相似的结论。虽然理论上存在相同的目标程序来源于不同源程序的可能，但这种可能性极小，因此对比目标程序是软件相似比对的重要方法。如果原被告的目标程序相似，被告又拒不提交源程序等，即可认定原被告的软件相似。在司法实务中，目标程序作为软件相似的比对方法被大量采用。软件的结构、顺序和组织属于表达的，当然也可作为比对的对象。
有观点认为，基于软件的特性，两个软件在结构、顺序和组织、数据结构、界面、名称、目录、文件名相同或近似的，它们的表达存在相似的可能，故可以此推定两个软件表达相似。这种观点值得探讨。
从软件开发的角度，软件的结构、顺序和组织、数据结构、界面、名称、目录、文件名与软件程序并没有一一对应的关系，相同或相近的结构、顺序和组织、数据结构、界面、名称、目录、文件名并不一定来源于相同或相近的程序，因它们相同或相近就推定它们的程序相似没有事实依据。最高人民法院在北京元图智慧科技有限公司、刘某喜等案中就指出，同业竞争软件运行结果即使有类似功能运行界面、选项和参数选择设置以及内容相同的数据库信息等，也并不能因此而确定无疑地推定在后软件系抄袭自在先软件。在针对曾某坚、曹某贵诉连某文、刘某发、深圳市帝慧科技实业有限公司案的〔1999〕知监字第18号函中，最高人民法院亦指出，涉案的相似性鉴定分析报告仅通过比较程序的运行参数（变量）、界面和数据库结构就得出两个软件存在实质相似的结论，该结论尚不具有著作权法意义。
软件作为一种实用性很强的技术成果，大都必须在使用已有成果（包括已有软件的结构、顺序和组织）的基础上再开发，只要不违反法律规定，互相借鉴是允许的，也是科技发展所必须的。在对软件做相似对比时应当遵循思想表达二分法。《计算机软件保护条例》第六条规定，本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。因此，我国法律并不限制任何人在研发自己的软件时参考、使用他人软件中所包含的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。不加限制将上述内容作为相似比对的对象并依此决定侵权与否，等于将原本已被法律明确排除的内容（如作为思想的或方法的软件的结构、顺序和组织、数据结构）、不为著作权法保护的内容（如软件名、目录、文件名、权利管理信息、设计缺陷等）又纳入保护的范围，与思想表达二分法相悖，违反著作权法的原理和要求。
基于以上分析，新思案、行知案中的“在侵害软件著作权诉讼中，作为一般及普遍规则，权利人对其关于软件相似及侵权成立的主张仅负初步举证责任”的要求与《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定不符；在没有任何前提条件限制下，把被诉侵权软件与主张权利的软件数据结构、界面相似，或者存在相同的软件名称、目录、文件名、权利管理信息、特征、设计缺陷、冗余设计等直接作为认定软件相似性的依据，背离著作权法的基本原理。
（二）关于侵害软件著作权诉讼中举证责任转移、举证妨碍及事实推定的适用
按照“谁主张，谁举证”，在侵害软件著作权诉讼中，权利人应当提交其软件源程序或目标程序以及被诉侵权软件的源程序或目标程序，以证明被告抄袭了其软件。但这是一种理想状态，实务中经常遇到的情况是，权利人拿不到被诉侵权软件的源程序，甚至由于技术上的限制，无法从被控侵权产品中读出目标程序，导致权利人无法履行其举证责任义务。那么在这种情况下，是否可以权利人证据不足、没有尽到举证责任而驳回权利人的请求？
最高人民法院发布的《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：根据案件审理情况，人民法院可以适用《民事诉讼法》第六十五条第二款的规定，根据当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等，要求当事人提供有关证据。“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本举证原则，但是，在知识产权民事诉讼中，权利人取证、举证较为困难，由此导致知识产权民事案件事实查明难度大，证据持有人故意不提供证据反而获利的现象较为突出。“为破解知识产权权利‘举证难’问题，有必要在坚持‘谁主张，谁举证’的举证原则的基础上，结合知识产权民事审判实践，进一步细化其中的‘案件审理情况’的具体情形，明确知识产权民事诉讼中人民法院根据当事人的主张及待证事实、证据持有情况、举证能力等，可以要求当事人提供有关证据。”故不能将“谁主张，谁举证”绝对化，在个案中，应根据当事人持有证据情况、举证能力等酌情确定当事人的举证责任。
最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：人民法院依法要求当事人提交有关证据，其无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。此为举证妨碍规则的规定，举证妨碍规则的适用对于维护权利人的合法利益、解决权利人举证难，案件事实查明难度大、证据持有人故意不提供证据反而获利的问题具有重要作用。
据此，权利人因客观原因无法取得被诉侵权软件的源程序及目标程序的，法院可根据上述规定分配、转移举证责任，甚至适用举证妨碍规则，具体而言：
首先，在权利人无法取得被诉侵权软件源程序和目标程序时，由权利人举证证明两个软件在运行界面、运行结果、采用的数据结构等内容相似，或者两个软件存在相同的名称、目录、文件名、权利管理信息、相同的特征、相同的缺陷等，因为上述内容相似在一定程度上表明两个软件存在一定关系。权利人完成了上述证明责任后，举证责任转移至被诉侵权人，由被诉侵权人提供相反证据证明其未实施侵权行为。
其次，被诉侵权人无正当理由拒绝提供其软件源程序或者目标程序以供直接比对的，则构成举证妨碍，此时可根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条，推定双方软件构成实质性相似。
实务中，上述证据运用方法在大量的软件著作权案件中得以运用。在高乐松公司（Golfzon Co.,Ltd）诉威海常青高尔夫练习场有限公司案中，青岛市中级人民法院对被诉侵权软件进行证据保全，但被告妨碍取证，导致保全的软件不完整而无法进行源代码的比对。法院责令被告提交软件源代码及目标代码，以及其独立创作或得到合法授权的相关证据，但被告未能提交。于是法院基于原告软件运行画面与被诉侵权软件画面设定、背景音乐等多个方面均高度近似，判定双方的软件构成相似，被告侵犯了涉案软件著作权。石某林案可借鉴的经验在于，法院根据各方当事人的举证能力和举证状况，合理运用举证妨碍规则，较为准确地做出司法推定。基于该案的49号指导案例指出：在被告拒绝提供被控侵权软件的源程序或者目标程序，且由于技术上的限制，无法从被控侵权产品中直接读出目标程序的情形下，如果原告与被告软件在设计缺陷方面基本相同，则考虑到原告的客观举证难度，可以判定原告与被告计算机软件构成实质性相同。也就是说，该指导案例给出的指导是：因原告与被告软件在设计缺陷方面基本相同而推定原告与被告软件构成实质性相似，其前提是原告因客观原因无法提供被控侵权软件的源程序或目标程序，被告也拒绝提供。亦即，原告或者被告能够提供被诉侵权的源程序、目标程序，或者法院通过证据保全等方式取得了被诉侵权的源程序、目标程序的，应把源程序、目标程序比对作为认定双方软件是否相似的方法。而不把软件的源程序或目标程序当作比对的必要环节的前提是：原告因客观原因无法取得被控侵权软件的源程序或目标程序，被告也拒绝予以提供。该指导案例完全契合著作权的原理和规定，准确运用了民事诉讼证据规则，具有重要的指导意义。新思案、行知案不作区别，把特定情况下权利人对软件相似及侵权成立的主张仅负初步举证责任当作侵害软件著作权诉讼举证责任的一般原则、将对被诉侵权软件与主张权利的软件数据结构、界面、软件名称、文件名称、目录结构、权利管理信息、设计缺陷等比对等同于或者直接替代软件源程序目标程序等表达的比对，并将这些内容的相似直接当作软件实质性相似，违反“谁主张、谁举证”要求，与49号指导案例给出的指导意见相左。
四、结语
权利人主张被告侵害其软件著作权的，应就被诉侵权软件与其主张权利的软件构成相似提供证据证明，且需达到高度盖然性的标准。被诉侵权软件与主张权利的软件构成相似，是指软件中受著作权保护的表达的相似。软件的结构、顺序和组织是思想还是表达需根据个案判定，是否以其作为相似的比对内容应个案分析。软件的数据结构是操作方法，不是表达。用户界面是否构成作品，同样需要在个案中判定，即使以文字、图形表现的用户界面构成作品，也属于文字、图形作品而非软件，权利人所能主张的只能是文字、图形作品著作权。软件名称、目录、文件名、权利管理信息、设计缺陷等通常不是具有独创性的表达，在相似性比对时，不能不分情况把软件运行界面、运行结果、数据结构、名称、目录、文件名、权利管理信息、设计缺陷作为比对的内容。通常情况下应把两个软件的源程序或者目标程序等表达比对作为判断两个软件相似的基本方法。但权利人客观上无法取得被诉侵权软件的源程序及目标程序时，原告举证证明两个软件在运行界面、运行结果、数据结构等方面相似，或者两个软件存在相同的软件名称、目录、文件名、权利管理信息、设计特征、设计缺陷等，即视为完成两个软件相似的举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人。被诉侵权人不能证明的，承担不利后果，或者无正当理由拒绝提供其软件源程序或目标程序的，可推定原告与被告软件构成实质性相似。
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