作者：曾德国 西南政法大学教授
在商业秘密保护中，鉴定意见通常会成为案件诉讼的关键。从商业秘密保护的视角来看，委托人希望能选择一家靠谱的鉴定机构，为商业秘密的保护提供证据支持。但是，从鉴定行业的发展来看，鉴定机构中鉴定人的鉴定质量和鉴定水平，以及鉴定费用偏高等问题，还不能满足委托人的需求。因此，有必要对这些问题进行一些探讨，并提出下一步的发展思路。
一、商业秘密保护对鉴定的需求
（一）鉴定的具体内容
商业秘密案件，从商业信息的内容来划分，主要分为技术信息和经营信息。从现有的商业秘密案件来看，鉴定主要是针对技术信息。而只有少数的经营信息，才需要委托鉴定。
（二）鉴定的案件类型
商业秘密案件，从案件类型来划分，主要分为民事和刑事。在民事诉讼中，2019年在《反不正当竞争法》修正时，为了减轻权利人的举证责任，增加了第三十二条的规定，即：在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。为此，举证责任倒置，由涉嫌侵权人来自证清白。因此，在商业秘密民事案件中，现有的技术信息的鉴定数量，显著下降。当然，对于民事诉讼中的经营信息的鉴定，基本上就没有了。
但是，在刑事诉讼中，公安机关在立案时，往往就要求报案人提交技术信息的“非公知性”鉴定报告。如果有可能，有的还要求提交技术信息的“同一性”比对鉴定报告。在审查起诉阶段，检察院将技术信息的“非公知性”鉴定报告和“同一性”比对鉴定报告，作为起诉的必要条件。对于经营信息，审查更为严格。在立案时，公安机关也通常要求提交“非公知性”鉴定报告。
由此可见，在商业秘密诉讼中，商业秘密的鉴定对案件的走向至关重要，并在一定程度上成为案件成败的关键。
二、鉴定行业的发展现状
我国的知识产权鉴定，是从1995年开始起步的。2000年8月，在司法部关于《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》中明确规定：司法行政机关是面向社会服务的司法鉴定工作行政主管机关，对司法鉴定机构、司法鉴定人的登记管理及鉴定活动进行指导和监督。由此，知识产权鉴定统一纳入司法行政机关登记管理。
从2020年3月，司法部办公厅发布《关于开展司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作的通知》，对司法鉴定机构和鉴定人进行清理整顿。目前除山东省、深圳市之外，其他各省市（自治区）司法行政机关都不再对知识产权鉴定进行登记管理。
鉴于2000年，全国司法鉴定体制改革，所有的鉴定归属司法行政机关登记管理之前，知识产权鉴定没有统一的全国性的行业协会。因此在2019年底至2020年初，司法部不再对“四大类司法鉴定”之外的鉴定机构和鉴定人进行登记管理时，知识产权鉴定也同其他鉴定一样，回归行业管理，但是鉴于知识产权鉴定一直没有成立全国性的行业协会，因此从2020年开始，原有知识产权司法鉴定机构的行政许可资质及鉴定人的鉴定执业资格全部取消，知识产权鉴定行业，没有行业组织和行业主管部门，出现“群龙无首”的局面。
为此，2020年12月，成立了中国知识产权研究会知识产权鉴定专业委员会。协会成立后，公开推荐了2批知识产权鉴定机构和鉴定人名单，并制订了4个团体标准，包括：《知识产权鉴定管理规范》（T/CIPS 001-2022）、《专利鉴定规范》（T/CIPS 002-2022）、《商标鉴定规范》（T/CIPS 003-2022）、《商业秘密鉴定规范》（T/CIPS 004-2023）。
2022年7月，国家知识产权局发布《关于加强知识产权鉴定工作的指导意见》[国知发保字（2022）32号]，以及2022年11月，国家知识产权局、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家市场监督管理总局发布《关于加强知识产权鉴定工作衔接的意见》，对知识产权鉴定的定义，知识产权鉴定的范围，知识产权鉴定的程序等提出了基本要求。为此，国家知识产权局分别在2022年、2023年推荐了2批鉴定机构名单。
在这一阶段，最高人民法院主导的“人民法院诉讼资产网”，成为查询知识产权鉴定机构的主要途径。截至2024年1月，通过查询人民诉讼资产网（地址：https://www.rmfysszc.gov.cn/），在该法院系统中共有56家知识产权鉴定机构（该数据每年都在持续更新）。中国知识产权研究会知识产权鉴定专业委员会推荐的鉴定机构第一批16家（2021年），第二批7家（2022年）。到目前为止，只发布了两批鉴定机构名单，共23家。国家知识产权局推荐的鉴定机构第一批3家（2022年），第二批8家（2023年）。到目前为止，只发布了两批鉴定机构名单，共11家。
鉴于上述三个部门中鉴定机构的名单有重叠。因此，到目前为此，我国知识产权鉴定机构共有62家。
三、鉴定行业存在的问题
1.知识产权鉴定机构的分布不均衡
现有的鉴定机构，浙江16家；上海10家；北京9家；江西6家。此外，还有包括湖北、安徽等18个省市（自治区）没有设立知识产权鉴定机构，与当地的经济发展和知识产权保护极不相称。
2.知识产权鉴定人的业务水平参差不齐
鉴于知识产权鉴定的范围极为宽泛，包含社会科学和自然科学，对知识产权鉴定人要求比较高。知识产权鉴定具有事实认定和法律适用的双重属性，因此首先要求鉴定人既要具备专业技术知识，还需要具备一定的知识产权基础理论。此外，知识产权鉴定还必须遵守鉴定的基本程序规范。但是对鉴定人而言，每个人的专业知识毕竟是有限的，因此知识产权鉴定讲究的是团队合作。对于涉及重大案件或者遇有特别复杂、疑难、特殊的技术问题的鉴定事项，鉴定机构还需要外聘技术专家。由此可见，案件对鉴定人的要求比较高，加之鉴定涉及的内容比较广，一个鉴定机构没有必要也不可能拥有大量的鉴定人。从现有的情况来看，知识产权鉴定机构的鉴定人，主要以兼职为主。而原有的工作或多或少与知识产权鉴定存在差异，首先作为兼职的鉴定人很难花费大量的时间和精力来专门研究知识产权鉴定的理论和从事检案实践；其次知识产权鉴定行业缺乏行业引导，很少有业务培训的机会。有的鉴定人可能从来都没有参加过专业培训，其鉴定质量和鉴定水平可想而知。此外，有的鉴定人有可能只是参与了技术鉴定的部分工作，缺少撰写鉴定意见书的基本技能和鉴定人出庭的经历。
由此可见，不同地区、不同的鉴定机构，其鉴定人的专业素质有高有低，加之缺少必要的专业培训，导致鉴定机构之间的人员素质发展极不平衡。
3.知识产权鉴定行业鉴定标准缺失
从2020年开始，知识产权鉴定不再由司法行政管理部门登记管理，那么现有的《司法鉴定程序通则》（部令第132号），对知识产权鉴定是否适用？对于知识产权刑事案件，还可根据《公安机关办理刑事案件规定》（部令159号）执行，但是知识产权民事案件，又如何处理？从2022年开始，中国知识产权研究会先后发布了《知识产权鉴定管理规范》（T/CIPS 001-2022）、《专利鉴定规范》（T/CIPS 002-2022）、《商标鉴定规范》（T/CIPS 003-2022）和《商业秘密鉴定规范》（T/CIPS 004-2022）等团体标准。但这只是团体标准，相当于“本领域多数专家认可的技术方法”，缺乏强制力。
为此，正是由于商业秘密鉴定缺少国家标准、行业标准，导致现有的鉴定意见在认定标准上不统一，最终影响到鉴定结果。
4.知识产权鉴定鉴定费用偏高
在知识产权保护中，大家普遍认为知识产权鉴定费用偏高。主要因素有三点：一是知识产权鉴定案件数量不多。尽管知识产权案件数量在显著增加，但是需要委托鉴定的案件数量并不多，鉴定机构运行成本高。据不完全统计，全国的知识产权鉴定案件数量一年只有1000件左右。二是鉴定人的高学历高职称，聘用鉴定人的费用高。三是案件鉴定的工作量比较大，后续还有许多工作需要做。如一个商业秘密案件，由当事人委托鉴定。公安机关立案时，针对原有的鉴定意见书，有的还需要重新鉴定，或者针对提出的问题要求鉴定机构回复；检察院审查时，如果有问题，也需要鉴定机构解答。法院开庭时，还需要出庭质证。这些工作，已经远远超出了鉴定书鉴定的收费范围。这些因素都是导致鉴定费用偏高的因素。
四、鉴定行业的发展思路
1.国家统筹，对知识产权鉴定机构统一布局
建议尽快出台《中华人民共和国鉴定法》，明确鉴定机构及鉴定人的法律地位，鉴定行业应该纳入统一管理，坚持“独立、客观、公正”的鉴定原则，为鉴定行业“中立性”提供保障。
对知识产权鉴定行业而言，首先是按照行政管理区划，保证每个省市（自治区）布局1家知识产权鉴定机构。其次，根据当地社会经济的发展和知识产权发展现状，遵循市场竞争的原则，适度增加知识产权鉴定机构。尽管知识产权鉴定机构在数量上不会有多大变化，但是鉴定机构的分布更为合理，对当地的知识产权保护将会有积极的促进作用。
2.多种培训，提升知识产权鉴定人的业务水平
对知识产权鉴定人开展多种形式的培训工作。知识产权鉴定人培训，应该包括：（1）知识产权基本理论的培训；（2）司法鉴定基础理论的培训；（3）鉴定业务的培训；（4）鉴定机构之间相互的观摩交流。
针对现有的知识产权鉴定人，主要以兼职为主。培训方式可以多样化，采取线上和线下培训，统一培训和分区域培训，以及鉴定机构内部的业务培训。只有这样，才有可能真正提升鉴定人的基本理论和实际检案能力。
3.积极参与，制订知识产权鉴定标准
国家知识产权局是知识产权鉴定行业的主管部门。建议由国家知识产权局牵头组织相关的知识产权鉴定机构，积极参与鉴定标准的制订工作。将现有的团体标准上升为行业标准，甚至国家标准。目前，正在讨论的《软件著作权鉴定技术规范》的修订，可以直接纳入行业标准。只有这样，鉴定标准的制订才能加速。有了国家标准、行业标准，其鉴定结果才有可能更为规范，准确。
4.采取多种措施，降低知识产权鉴定成本
知识产权鉴定费用偏高，其中有一部分，是后期的咨询服务费用。因此，公安机关、检察院、法院，在知识产权业务培训时，可以将知识产权鉴定作为培训的内容之一。通过培训学习，揭开知识产权鉴定的神秘“面纱”，使办案人员对知识产权鉴定有一个清晰的了解。其次，鉴定机构内部，要优化管理，降低运营成本。此外，当地政府应该从现有的知识产权保护专项预算中，设立鉴定专项资金，从而有助于提高企业的知识产权维权意识，降低企业的维权成本。
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