作者：王亦非 浙江省高级人民法院知识产权庭庭长
数据是数字经济发展的关键要素，更逐渐成为国家重要的战略性资源。去年年底，国务院专门发布《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》，提出了20条政策举措，包括建立保障权益、合规使用的数据产权制度，建立合规高效、场内外结合的数据要素流通和交易制度，建立体现效率、促进公平的数据要素收益分配制度等。将数据作为新兴生产要素，已经成为我国的政策选择。
在司法实践中，涉及数据不正当竞争的相关案件也在逐年增多。今年4.26期间，包括广东高院、浙江高院、海淀法院、浦东法院等多家法院评选出多件数据相关的知识产权典型案例，旨在为审理类似案件提供相关参照标准。随着案件数量的增加以及案件越发具有复杂性、多样性等特点，对于如何合理划分数据权益权属及边界，妥善审理数据确权、交易、服务、隐私保护等案件，如何引导经营者通过技术创新等方式形成良性竞争，净化市场环境，激发市场活力，规范市场秩序等内容均值得深入探讨。基于此，由中国政法大学数据法治实验室与知产财经全媒体联合主办的“首届数据权益保护实务论坛”于5月27日在北京召开。会议邀请了来自学术界、司法界、产业界等代表围绕数据权益相关话题展开交流和研讨。会上，浙江省高级人民法院知识产权庭庭长王亦非进行主题演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。以下是其演讲实录。
王亦非 浙江省高级人民法院知识产权庭庭长
非常感谢主办方的邀请。数字经济展现出巨大的市场发展前景，成为了引领国际竞争的新势能。一方面我们积极推进“浙江全域数字法院”改革，包括“版权AI智审”“凤凰知识产权智审”“法护知产”协同保护应用，实现了“全域数字法院”在形式上的“硬科技”。另一方面，浙江法院2022年审理的涉网络不正当竞争案件数量为493件，占全部不正当竞争案件总数的81.09%，这类案件已经成为了浙江法院不正当竞争案件的主要类型。因此，如何探寻数字治理法治化的路径，提升数字经济司法审判上的“软实力”，是司法审判中所要关注的重点。契合本次研讨会主题，下面我就从数据、算法、平台三个要素出发，结合审判具体案例实践和大家分享我们浙江法院在探索数字经济治理规则的一些做法和思考。
一、释放数据最优价值
释放数据资源在数字经济中的最优价值，首先要认识到数据资源的价值属性，既要对数据使用持开放、流通、共享的态度，又要对数据资源争夺行为予以规制。因此司法实现数字经济秩序的第一步是数据治理，通过司法裁判对数据权益赋予法律定性，同时对数据使用规则进行法律界定。
一是关于数据权益的法定性。信息社会下的数据财产化已是发展趋势，在法律上有必要赋予数据资源以财产价值属性。数据财产化之后，数据确权问题以及数据持有者的权责关系是司法面临的难题。杭州互联网法院在审理的淘宝诉美景公司“大数据案”中首次通过司法裁判明确了数据收集、使用的合法性和正当性的标准，厘清了数据控制主体之间的权利边界，赋予了数据产品开发者以“竞争性财产权益”，率先迈出了司法数据治理的第一步。随后又在“聚客通”微信数据群控案中对数据权属与保护规则予以规制。
案例一：“聚客通”微信数据群控案
该案中两被告开发运营的“聚客通群控软件”利用外挂技术将该软件中的“个人号”功能模块嵌套使用在个人微信产品中，利用用户个人账号数据、好友关系链数据、操作数据，进行商业营销服务，原告腾讯公司主张两被告擅自获取、使用了微信数据，构成不正当竞争。两被告则以微信数据应归属于用户个人所有，腾讯公司并非数据权益的所有者提出抗辩。
法院认为，涉案数据虽然均是微信用户个人的身份和行为数据，但经过微信平台长期经营积累聚集，形成了数据资源整体，能够给数据汇聚主体带来竞争权益，应从竞争法层面综合考量擅自使用他人数据资源的行为方式与竞争效果是否符合“合法、适度、用户同意、有效率”的原则。被告的行为使得用户对微信个人数据的安全性丧失基本信任，减损微信产品对用户的粘附力，实质损害了微信数据资源的竞争权益，构成不正当竞争，微信平台作为数据汇聚主体有权获得赔偿。
二是树立数据使用正当性的行为边界。我们鼓励数据开放共享，目的也是为了释放数据价值，但在数据使用时还是要兼顾审慎原则和时效性原则，在现有数字法律框架尚不完备的阶段，司法致力寻求数据控制者商业利益、用户数据安全以及数据权益合法共享三者之间的利益平衡点。
案例二：公共数据案
在一起公共数据案中，被告公司通过国家企业信用信息公示系统抓取原告企业信息并于2019年发布，法院认为，虽然数据本身来源合法属于公共数据，但该信息是2014年原告存在清算的历史信息。被告作为从事企业征信业务的互联网征信机构，应当保证所收集发布的数据信息真实、及时、正确，即客观实时地反映企业信息，不能以滞后的信息造成新的信息不对称，从而损害数据原始主体的竞争利益。因此对于公共数据商业化使用的合法性边界问题，我们认为公共数据可以在商业模式下公开使用，无需征得原始数据主体同意，但使用行为应尽到基本的注意义务。
案例三：全国首个涉元宇宙数字藏品案件
随着元宇宙等新型数字社会的构建，财产数字化必然成趋势。杭州互联网法院审理的入选全国十大知识产权案件的全国首个涉元宇宙数字藏品案件，由于NFT数字作品的流通依附于其区块链上的独特识别码和元数据，因此作为新型数字资产，合理确定数据权益和保护边界，规制各主体对NFT数字作品的合理、合法、合情流通行为尤为重要。该案对NFT数字作品的法律属性、NFT数字作品形成及流转过程中相关行为的法律性质、NFT数字作品交易平台的法律责任、停止侵害民事责任的具体承担方式等问题进行了积极探索。如何构建公开、透明、可信可溯源的链上数字作品新业态，进一步准确界定NFT数字作品的使用行为边界，是我们司法关注的下一个治理领域。
二、发挥算法驱动效能
发挥算法在数字治理当中的驱动作用，应当是从算法的“权力制约”，而不是“权利制约”的维度入手，遏制算法权力异化产生的算法滥用、算法歧视、算法欺骗等乱象，推动算法技术应用的良法善治。重点要辨析好以下两种关系。
一是技术创新与不正当竞争行为的关系。算法作为互联网技术运行的基本架构和规则，为新型互联网技术发展提供了技术支撑，用户的新需求也不断推动算法不断优化生成新技术。
案例四：QQ自动抢红包案
这是我们审理的一起QQ抢红包的案件，这个案件也入选了全国50件典型案例。被告某科技公司开发运营了两款自动抢红包软件，一旦有用户发送红包，自动抢红包软件即可自动领取红包并自动发送答谢消息。原告腾讯公司认为被告以盈利为目的开发运营“寄生型”软件，对QQ用户行为进行监听、控制，破坏了QQ软件的社交环境及目的，构成不正当竞争。被告辩称自动抢红包技术仅是对用户点击行为进行模拟，是为了防止用户错过红包而开发的，同时辅助行为不便的用户享受抢红包乐趣，属于正当的互联网技术创新。
法院认为，被诉侵权软件技术必须依附于QQ软件才能运行，运用算法擅自调用了安卓系统的无障碍服务以及通知使用权限，异化使用了安卓系统给予QQ软件开发者原本的标准化服务，改变了真实社交状态下用户获取QQ红包的方式，违背了QQ产品真实社交的服务初衷，破坏了原告网络服务的正常运行，违反商业道德和诚实信用原则，构成不正当竞争。
从这个案件中可以看出，算法机制下的新技术在给开发运营主体带来巨大经济利益的同时，也可能侵害其他主体的商业利益，我们应当以竞争行为是否损害竞争秩序为根本标准，在进行多元利益分析的基础上作出判断，明晰新算法机制下技术使用的行为边界。
二是技术中立与不正当竞争的关系。算法在被用作提高数据运行效率的利器，其中是否存在技术使用过当的问题，也成为知识产权司法领域对数字经济行为规制的重点之一。近年来，在一些通用技术引发的不正当竞争案件中，技术使用者通常会以通用技术或技术中立作为抗辩理由。从法律角度来讲，算法机制下的技术能否具有可责性，应结合技术使用者的主观目的、行为正当性及获利情况予以综合判断。
案例五：OPPO手机系统刷机案
两原告作为OPPO品牌手机的制造商和ColorOS操作系统著作权人，通过在手机预装官方内置应用和第三方应用获得收益。两被告作为“线刷宝”网站及“线刷宝”刷机软件的开发者、经营者，为用户提供针对OPPO手机系统的刷机服务，使用“线刷宝”网站购买的刷机包刷机后，手机中原内置的OPPO官方应用程序及与第三方合作的内置程序被删除，且增加案外人开发的“应用市场”等应用程序。两原告指控两被告的上述行为构成不正当竞争。
法院认为，刷机本身是解决软件BUG的一种补丁程序，该技术本身不具有“主观恶意性”，且被广泛使用在数码领域。但刷机若被不正当使用于商业盈利，则具有一定的可责性。法院认定原告OPPO公司系案涉手机操作系统著作权人，为用户提供手机软件产品服务。被告的软件及网站提供涉案品牌手机系统刷机包，破解、替换、修改了涉案手机应用系统，妨碍了OPPO公司产品及服务运营的正常秩序，行为具有不正当性。
三、平衡平台竞争权益
作为数字技术驱动经济发展的新型载体，平台在数据和算法双重驱动下，逐渐实现了产业发展的一体化、生态化和智能化。一方面，平台作为数据持有者和算法技术推进者，在数据治理中具有不可或缺的作用；另一方面，平台在数字产业中凸显出更加有利的竞争地位，这也就意味着平台如果实施互联网侵权行为，影响远远高于单一的互联网主体。所以司法有必要对平台利用数据、算法、技术甚至是平台自治规则等过度谋取竞争利益的行为予以价值引导和行为纠偏。
同时我们也注意到涉平台纠纷的特殊现象：如大数据杀熟、平台封禁、强制“二选一”等在审判中如何识别判断；又如长短视频之争中，“二创”行为边界的判断尺度问题；又如避风港原则和当前平台竞争行为快速扩张之间的匹配度问题等等都需要我们不断地去探索和研究。
数字经济健康有序发展的关键在于数字经济治理。刚才林广海庭长在致辞时讲到，数据权益具有模糊性、不确定性，飘忽在权利义务的范式之外，因此要充分发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用。数字经济治理的法治化路径探索和完善需要我们坚持系统思维和法治思维，从理念、制度、规则、操作等诸多方面综合入手，从既有裁判中总结和提炼审判经验，对新情况新问题上下求索，为提升数字经济治理水平贡献司法智慧。
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