作者： 顾昕 国家知识产权局知识产权发展研究中心首席研究员
数据是数字经济发展的关键要素，更逐渐成为国家重要的战略性资源。去年年底，国务院专门发布《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》，提出了20条政策举措，包括建立保障权益、合规使用的数据产权制度，建立合规高效、场内外结合的数据要素流通和交易制度，建立体现效率、促进公平的数据要素收益分配制度等。将数据作为新兴生产要素，已经成为我国的政策选择。
在司法实践中，涉及数据不正当竞争的相关案件也在逐年增多。今年4.26期间，包括广东高院、浙江高院、海淀法院、浦东法院等多家法院评选出多件数据相关的知识产权典型案例，旨在为审理类似案件提供相关参照标准。随着案件数量的增加以及案件越发具有复杂性、多样性等特点，对于如何合理划分数据权益权属及边界，妥善审理数据确权、交易、服务、隐私保护等案件，如何引导经营者通过技术创新等方式形成良性竞争，净化市场环境，激发市场活力，规范市场秩序等内容均值得深入探讨。基于此，由中国政法大学数据法治实验室与知产财经全媒体联合主办的“首届数据权益保护实务论坛”于5月27日在北京召开。会议邀请了来自学术界、司法界、产业界等代表围绕数据权益相关话题展开交流和研讨。会上，国家知识产权局知识产权发展研究中心首席研究员顾昕进行主题演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。以下是其演讲实录。
国知局知识产权发展研究中心首席研究员 顾昕
谢谢主持人的介绍，尊敬的时校长，葛司长，各位领导和专家，大家上午好。非常荣幸有这个机会接受主办方的邀请，在这里跟大家分享一下我们研究中心目前开展的构建我国数据知识产权规则的理论探索的研究。
刚才熊老师已经非常全面准确的介绍了“数据二十条”制定的核心规则和内容。我简要说，“数据二十条”在构建数据基础制度上提出了四个重点内容，分别是数据产权、交易流通、收益分配和安全治理。其中第一个方面，在数据产权中，刚才葛司长在介绍时也强调了，是基于“淡化数据所有权，强调数据使用权”的理念，提出构建数据产权制度的要求。如何在现有的法律制度基础上进一步细化数据使用权的规则，实现促进数据合规高效流通使用、充分发挥数据要素价值的目的，是接下来制定数据产权政策性文件的主要任务。在此背景下，国家知识产权局也探索提出了相应的数据知识产权规则。在目前“数据二十条”的内部任务分工中，在数据产权规则这块规则构建方面，国家知识产权局也参与承担政策性文件的制定，以及未来立法也有两项任务。
具体国家知识产权局开展了哪些工作，葛司长在致辞中已经详细说了，不再赘述。我所在的国家知识产权局知识产权发展研究中心也深度参与了规则研究工作，支撑开展数据产权研究总报告撰写、探索权利登记新方式和以及调研多家数据企业等工作。
一、我国数据权益保护的现状
目前，我们国家对于数据权益的民事保护主要有以下这些方式。
一是著作权法，著作权法的保护更多是基于个体数据上所包含的信息，需要满足著作权法上规定的独创性要求。但是当面对一个具有相当规模的大数据集合时，著作权法保护要求具备信息编排上的独创性，作为汇编作品来保护。在世界上其他地区，即便编排上没有独创性也有可能受到保护的立法实践是欧盟1996年数据库保护指令中对数据库采用特别权利保护，但这被认为是失败的立法尝试。
二是反不正当竞争法的商业秘密保护能够为数据类权益提供保护，即便数据来源是公开的，但是数据处理者把这些来源公开的个体数据收集汇总之后，形成大规模的数据集合，这时候大规模的数据集合如果是处于非公开状态，并且符合商业秘密保护的三要件，它是能够获得商业秘密的保护的。但是商业秘密保护的局限性在于，它只能够在特定的主体之间，比如几个学校、几个科研单位或者几个公司之间约定商业秘密保护是可以的，但当数据成为一个产品或者作为商品在市场上流通时，面向的是成千上万的交易对象或者用户的时候，这个时候数据产品没有办法获得商业秘密保护。
第三，除了商业秘密之外，也有相关学者整理了目前的司法案件，据其统计，我们国家超过一半以上的数据权益纠纷是用《反法》第二条商业道德条款保护的。对于这种保护，更多是对于他人非法获取和利用他人大数据集合行为的规制。但是对于这种商业道德条款的保护，就像孔祥俊老师所指出的，因为没有预定具体的法益，所以个案裁判的色彩比较浓厚，把握的标准也不尽一致。【1】尽管目前《反不正当竞争法》在征求意见稿中也增加了单独的数据条款，但更多的还是考量是否具有实质性替代的标准，背后考量的是两个竞争者之间的竞争利益，而不是对于数据集合本身的保护。
二、数据要素流转面临的主要问题
刚刚介绍了几种目前我们国家的数据保护方式，尽管存在种种局限，不过确实如有些学者所主张的，现有的法律制度在保护层面上，能够解决大部分数据权益保护的问题。但是，目前我们面临的更关键或者更核心的问题是，在严格遵守数据安全和个人信息相关规定的前提下，如何让数据资源合理流通起来，高效利用起来。通过调研发现，我国数据企业，特别是中小规模的数据企业，对于自己加工处理后形成的数据集合，既“不能交易”，也“不敢交易”。数据要素交易流转不畅的问题也引起了很多经济学家的高度关注，如全国政协经济委员会副主任、国务院发展研究中心原副主任刘世锦就提出应坚持“用”字当头的原则，来平衡和处理好数据安全与利用的关系。
三、构建数据产权的理论探索
一是构建数据产权的必要性。在座的时建中教授在《中外法学》的文章中明确数据相关权益的界定和确认既是数据资源市场化的前提，又是数据法律制度的内核。[2]我们知识产权领域非常资深的吴汉东教授也指出，数据财产赋权具有制度创新的价值。制度创新的过程，通常被理解为用一种效益更高的制度替代另一种制度的过程。从这一目标出发，数据财产权应该并且可以成为前述各种保护模式的替代制度产品。申卫星教授认为，反不正当竞争法主要是通过事后禁止可识别的不正当竞争行为来维护市场秩序，即仅可勉强提供财产损失救济，却无法为数据财产的积极利用提供充分依据。经济学家张五常在上世纪80年代曾经做过调查，在150多份技术许可协议中，商业秘密许可与专利许可的比例约为1：10，商业秘密交易因为许可条件更加复杂，所以交易成本远高于专利。
以上研究者从不同维度对构建数据产权的必要性进行了充分的分析，我们也都表示认可但是，在我们的理论设想中，更为重要的区别在于：现有的法律制度保护的是数据作为载体所承载的信息，就像《数据安全法》第三条对数据的定位那样，把数据定位为一个信息的载体。该法是基于安全的角度的定义，并不是基于财产角度的定义。我们认为，数据其实是有独立的作为未来财产权保护客体的可能的。具有相当规模大的大数据集合本身，不是个体数据的情况下，是不是能够作为独立的产权客体，目前的制度没有作出回应。如果我们认为当今时代的变化不是诸如工业4.0到5.0的迭代升级，而是从工业时代到数据时代的根本性变革，产权客体的性质也相应同样发生了根本的变化。从物权时代能够清晰划分权利客体的保护边界，到知识产权时代虽然客体无形，但能大致确定保护边界。直到数据时代，大量的数据集合，结合算法，既不能确定其形态，也不能确定其边界的，这种情况下产权客体性质变化是不是一定也会导致权利内容发生相应的变化？如何根据这种产权客体性质的根本变化，来构建相应的新型的产权规则，是当前面临的重要课题。目前世界各国都处于摸索阶段，尚没有国家提出切实可行的制度方案。
虽然构建产权不一定能起到立竿见影的效果，譬如以往的经验来看，即便将科技成果申请了知识产权，对交易促进也并不必然产生立竿见影的效果。影响数据交易的因素有很多，包括产业数据的标准是否统一、数据垄断者的优势以及数据安全和个人信息保护的前提要求。但是目前最重要的是依据当前我们的认识，在不妨碍他人自由利用数据的前提下进行积极的探索。“数据二十条”也是基于这样的思路，明确规定了要“探索建立数据产权制度”，“研究数据产权登记新方式”，所以当前合理的实施路径是在深入开展产业调研的基础上先开展地方试点工作，制定有关数据产权规则的政策性文件，逐步探索其发挥的功能，并不急于现阶段就通过立法上升为一个确定的权利。
二是如何构建数据产权规则。今天因为时间原因，仅谈谈目前在实践中基于保护对象可以大致分为的两种类型，第一种是所有类型的数据集合都可以作为权利对象进行登记，并且已经有些地方出台基于这种模式的登记办法征求意见稿，拟开展数据资产登记或者数据产权登记。登记的数据集合中既包括个人数据，也包括公共数据和企业数据等。如果允许所有类型的数据集合都能进行登记，在法理上存在一定的问题，包含个人信息的数据、公共数据，尽管数据处理者可能获得许可使用，但获得的仅仅是许可，数据处理者把它登记成自己的资产或者成为它的权利人，这个理由是并不存在的。
除了法理上，更重要的是登记后两种作用都实现不了，数据资产登记，要么在资产评估后能够获得市场认可，比如银行贷款，进行后续一系列金融操作；要么使其可以进行交易和流转，登记总得获得二者其中一个目的吧。但是这种覆盖所有数据类型的登记模式，既无法通过评估（知识产权等无形财产的经验、价值因人而异、缺乏有效的评估方法）获得金融市场的认可，也无法交易流转，难以发挥登记的作用。
第二种是只有适合交易和流转的数据集合才进行登记，这就是数据知识产权规则。“数据产权”制度宜理解为就是数据知识产权制度。可以将数据知识产权作为目前知识产权法定七种客体之外的第八种客体。无论在客体性质、登记确权、权利行使、甚至在权利之间的协调性来看，新型产权与知识产权的关系最为接近，在知识产权框架下建立新规则的制度成本也是最低的。数据知识产权符合“数据要素”可交易可流转的要件，将经过一定规则处理的、处于未公开状态、具有商业价值的数据集合作为保护对象。当然这个未公开状态不是数据来源的未公开状态，合法来源的数据有可能是公开的，也有可能是非公开的，而是指经过数据处理者一定规则处理后的数据集合处于“非公开状态”。借鉴知识产权的描述性登记理念，采用行为法的保护模式，充分考虑后续潜在竞争者的行为自由，最大限度避免干扰数据的正常流转。
我今天汇报的内容就到这里，谢谢。
注释：
1.孔祥俊：《论反不正当竞争法“商业数据专条”的建构—落实中央关于数据产权制度顶层设计的一种方案》，载《东方法学》2022年第5期。
2.时建中：《数据概念的解构与数据法律制度的构建》，载《中外法学》2023年第1期。
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