作者：唐承飞 杭州市中级人民法院知识产权审判庭法官
近年来，网络不正当竞争纠纷日益增多。如何更好地理解和适用网络平台有关竞争的法律条款，如何合理划分数据权益权属及边界，妥善审理数据确权、交易、服务、隐私保护等案件，如何引导经营者通过技术创新等方式形成良性竞争，净化市场环境，激发市场活力，规范市场秩序等内容均值得深入探讨。有鉴于此，由浙江省高级人民法院知识产权审判庭、杭州知识产权法庭指导，知产财经全媒体主办，杭州市西湖区人民法院协办的“网络不正当竞争法律实务问题研讨会”于4月22日在杭州召开。 杭州市中级人民法院知识产权审判庭唐承飞法官围绕“监守自盗式数据权益侵权案件的审理思路”进行主题演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。
一、政策背景及实际问题
近年来我国互联网行业快速发展，网络经济日益繁荣，与此同时互联网行业竞争日益加剧，也使不正当竞争行为呈现新的态势，不同类型的网络新型不正当竞争行为不断涌现。进入大数据时代后，数据成为互联网企业的核心资源。2020年4月，中共中央、国务院印发《中共中央、国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，数据作为一种新型生产要素首次正式出现在官方文件中，并与土地、劳动力、资本、技术等传统要素并列为新型生产要素。
数据市场不断出现新的变化，新的发展需求，让立法机关在现阶段难以充分预见数据的法律性质及其保护方式。出于审慎考虑，我国《民法典》第一百二十七条指出，对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。法律属性和保护方式采用了指引性、法源性、原则性的规定。数据到底是不是权利，什么样的数据可以认定为权利等宏大问题仍需进一步解决。
也正因为如此，立法留下的缺口给了司法机构一定的空间。在面对各类新型数据纠纷类型案件时，各地法院给出了自己的理解与判断。从现有的法律框架和司法实践看，对企业数据权益的保护，主要从反不正当竞争法、刑法等多角度展开。
企业的数据依照是否公开，可以分为未公开企业数据和已公开企业数据，从数据权益侵权人的身份区分，可以分为外部侵权人和内部侵权人。目前法院受理的数据权益侵权案件类型主要是企业与企业之间的纠纷，也就是外部侵权案件。最容易引起业界关注的则是企业与企业之间针对已公开企业数据的不正当竞争案件，这往往会出现数据扒取、衍生数据、大数据产品、数据权益等一些新概念。
二、具体案例分析
我想介绍一起比较罕见的企业工作人员监守自盗、侵犯企业数据权利的案件处理情况。在本案的审理过程当中，通过商业秘密途径对企业数据提供保护，并且还适用了惩罚性赔偿。
· 案件基本情况
原告A公司经营直播平台，网络主播在平台上可与用户开展娱乐互动，用户通过充值向主播打赏礼物，并可随机获得数倍返利。被告B曾任原告公司旗下某平台运营总监一职，与原告签订有保密协议。
原告诉称，被告B在职期间，利用高权限账号，登录查看、分析后台数据，掌握中奖率高的时间点，通过关联多账号进行“刷奖”。即便离职入职同行业其他公司后，仍通过借用其他同事账户继续实施上述行为，共获利200余万元。原告主张，B上述行为侵犯其商业秘密，要求适用惩罚性赔偿判赔390万。
被告B辩称，A公司不是反法意义上的的“竞争者”，不存在侵权行为，诉求无依据。
· 一审：认定构成侵犯商业秘密，适用惩罚性赔偿
杭州铁路运输法院一审认为，某公司主张的经营信息具备秘密性、保密性、商业价值，依法应作为商业秘密进行保护。汪某通过登录某公司的系统实质接触并使用某公司的商业秘密，主观上具有过错，客观上实施了侵权行为，构成侵犯商业秘密。遂结合双方在本案审理中的陈述及商业秘密对获利金额的贡献度和比例，裁量确定汪某获利金额200万元作为判赔基数，又综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度，适用惩罚性赔偿判令汪某赔偿300万。
算式
一审宣判后，汪某不服提起上诉。
· 二审：后台数据构成商业秘密，中奖概率非独立客体，维持原判
杭州中院二审认为，A公司主张的后台实时数据符合保密性、秘密性、商业价值的构成要件，构成商业秘密。而实时数据推算而得的中奖概率系运用一定算法使用系统后台数据计算得出，所主张保护内容的基础实际上在于后台数据和算法本身，并非具体确定的独立客体，不宜与后台数据并列作为一种独立的经营信息进行保护。
B曾为某公司员工，违反保密义务，利用所查看的实时数据，推算未来中奖可能性的高低，伺机刷礼获得更高的中奖机会，以此获得高额奖金，还通过掌握多个账号、向主播返现进行大规模“刷奖”，该行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第（三）项的相关规定。B离职后明知某公司不允许他人实施被诉“刷奖”行为，仍然违规获取他人账号继续实施“刷奖”进行获利，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第（一）（二）项的相关规定。
· 案件所涉问题
1.竞争关系的判断
首先，双方是否有竞争关系。我们认为竞争关系不是不正当竞争行为的构成要件，在不正当竞争案件当中更应该关注竞争行为本身的可责性和竞争行为本身的性质及后果出发来判断是否应当纳入反法的规制范围，所以法院对被告的这一项抗辩意见没有采纳。
2.是否构成商业秘密
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》 （以下简称《商业秘密司法解释》）第一条，将与经营活动有关的数据认定为经营信息，所以对符合商业秘密要件的企业数据，法院可以通过商业秘密的路径提供保护。
首先是秘密性的要件，根据《商业秘密司法解释》第三条，权利人请求保护的信息，在被诉侵权行为发生时，不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，可以认定为反法意义上的不为公众所知悉。如果是互联网平台上公开的数据，大家能够以并不复杂的方式获得，可能就不构成秘密性的要件。如果是衍生的数据，脱敏的数据被抓取之后，再利用的行为是否属于不正当竞争行为，需要结合个案进行进一步的判断，但无论如何都很难认定为是侵犯商业秘密的行为，这是第一点。
本案当中主张很多数据是直播平台打赏和中奖实时数据，其中包括了后台系统当中各中奖礼物的名称、分类、单项消耗的虚拟货币中出的数量，中奖的数量、中奖的金额等等。其中中奖礼物名称、分类单项，可以在参与互动时获知部分内容，中奖的实时数据则只能通过后台查看。被告B作为公司的管理人员，在职期间获得了特定的较高权限，离职之后借其他员工的账号才能够进行查看，说明此数据肯定不是公开领域可以获得的，所以满足秘密性要件。
第二个是保密性的要件。这个案子当中要看A公司对员工采取了哪些保密措施。根据《商业秘密司法解释》第六条，其罗列了几种情形，最常见的是企业通过与员工签订保密协议的方式约定保密义务。当然我们认为这一类约定应当是具体的，应包括商业秘密的内容范围以及储存方式，保密措施等形式和种类，以及擅自披露使用或者允许他人使用时产生的违约责任等等。如果仅仅是很宽泛甚至很笼统的约定，例如员工要承担保密义务，有可能会被法院认为是不合理的口袋条款，并不能起到企业想追求的效果。
《商业秘密司法解释》第六条第五项列举了“对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施”，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施。实践当中针对秘密的属性，应采取不同的技术措施，设置不同的限制权限，按照数据传递、分析、储存等不同环节当中接触数据员工的岗位，确定不同的权限，将不同等级的秘密信息设置不同的解密方式，全新的员工无权访问或接触特定密集的数据。本案中被告B是企业管理人员，签过保密协议，系统权限比较高，能够查看后台数据，离职之后公司把权限收回，我们认为符合保密性的要件。
第三点是商业价值要件。A公司通过搭建平台，引进主播，用户打赏主播，抽取部分打赏与主播分成等途径，以此盈利。对于A公司而言，用户打赏是经营收入的直接来源，用户流量则具备潜在的更为关键的经济价值，其后台礼物打赏中奖的实时数据反映了不同时刻由用户打赏的礼物单价、数量、消耗虚拟币等内容。
通过查看分析该数据，可以精准刻画任意时刻平台的打赏场景，供A公司用于分析运营效果，用户画像。从而调整平台经营策略，提升用户流量和粘性，获得稳定持续并不断增长的经营收入，为其带来竞争优势。此数据除了具有还原打赏场景、归纳中奖规律的直接现实价值外，还具有审视经营策略的深层价值，因此我们认为数据也符合价值性要件。考虑到被告B的侵权行为、主客观情节，其主观故意、客观情节非常严重，因此我们认为可以适用惩罚性赔偿，让侵权者付出更高昂的代价。
《经济学人》刊文指出，数据已经取代石油成为当今世界最有价值的资源。我个人认为对最有价值的资源应给予最大的保护力度。上述讲到的这个案子将企业数据作为商业秘密保护，积极适用惩罚性赔偿，加大了惩处力度，也提供了一个保护企业数据信息的新的审判思路。
我就讲到这里，谢谢大家！
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