姚兵兵：商标权滥用司法规制的探索与实践

　　作者：姚兵兵  江苏省知识产权保护与发展研究院副院长、南京知识产权法庭原庭长

　　长期以来，部分民商事主体受经济利益的驱使，为了在市场竞争中迅速站稳脚跟，获得市场占有率，进而取得优势地位，则想到“搭便车、傍名牌、蹭热点”的方式来增强其商品或服务的辨识性，以谋取不正当利益。商标恶意注册及权利滥用行为严重侵害了他人在先合法权益或公共利益，浪费了商标注册与管理资源，破坏商标注册制度公信力，扰乱公平竞争秩序。基于此，2月19日，由知产财经主办的“商标恶意注册、使用与权利滥用实务研讨会”在京举行，来自知识产权领域学术、司法界的近30位代表参加了本次会议，共同探讨相关法律问题。

　　会上，江苏省知识产权保护与发展研究院副院长、南京知识产权法庭原庭长姚兵兵围绕“商标权滥用司法规制的探索与实践”主题进行了演讲，知产财经对其内容进行了整理，以飨读者。以下是其演讲实录。

　　正如前面几位嘉宾发言中所提到的，基于我国的商标注册制度等大背景，即商标专用权采取依法注册取得制度，根据2019年修改后《商标法》第4条的规定，在中国，注册仍然是取得商标专用权的唯一方式。即商标专用权的取得遵循“注册原则”和“先申请原则”，注册后即可赋予商标专用权。

　　从1982年《商标法》施行30余年的历史来看，商标注册和保护呈现出阶段性特征，不同发展阶段有不同的表现形式。由于市场经济迅猛发展，带来一些市场主体商业诚信相对缺失，行为人利用商标申请注册制度的便利条件，造成商标申请注册被滥用和异化，商标抢注、囤积牟利性注册等成为我国商标注册中的独特现象。

　　在注册机制下，一些申请人更多关注的是注册的“符号价值”而非使用的“商誉价值”，更多是利用注册的“法律授权”而非实际使用的“价值源泉”。给投机圈地者带来不当利用机会。行为人不当行使“形式合法”的商标权，损害他人利益现象是有发生。这类行为给商标注册制度和商标权保护造成一定的负面影响。

　　一、商标权性质与效力

　　商标权作为一项财产权，是商标权人对于商标上所承载的商誉所享有的排他性权利。商标法调整的是基于商标专有权利而产生的相关法律行为，以及规定了与商标有关的程序内容。

　　由于我国过去长期实行过于宽松的注册主义，因此随之出现与此相关的一系列问题，特别是注册人无须实际使用商标，亦无须证明自己有实际使用的意图，即可申请注册。催生出大批商标申请人以符号圈地的方式申请注册商标，并以此谋取不当市场利益，这类情况成为商标保护中的突出乱象。而且这种在实践当中也能受到法律保护的结果，又使申请人和注册受到进一步地激励的情况，进而加剧造成商标囤积现象愈演愈烈，使我国成为一个商标注册的超级大国。

　　对于已注册的商标，一般应推定其权利有效。但是，这并不意味着注册商标权的效力是不可质疑的，凡推定之权利效力皆可推翻。如果有证据表明，行为人商标注册系恶意而为的滥用权利，自可不予保护。但过去在商标领域过于看中先申请取得商标专用权行为。长期以来只要取得注册商标即给予法律保护，并未重视和强调商标的实际使用。

　　日本有学者认为，如果商标系恶意注册，“没有任何实质理由可以认定，仅仅是该商标取得了商标注册就应当给予法律保护，因为这种行使权利显为滥用权利”。商标抢注和囤积行为的存在，不但增加了企业获得注册商标专用权的成本，还阻碍了同类生产者市场竞争和区分不同商品来源作用的发挥的功能，其实质就是滥用商标权、浪费社会公共资源和司法资源。

　　二、商标注册不是绝对的合法性证明

　　我国在商标行政执法和司法保护中，一般认为注册商标权作为“行政机关授予或确认的权利”，因此其商标权利效力是稳定的，事实上采用一概予以“保护”。现实中，由于人们对商标标识符号价值认识的偏差 ，造成“商标使用”和“符号使用”的混同。对商标注册效力的过度确信，给商标注册人（商标权人）不当行使或滥用商标权形成制度与利用的空间。

　　在我国的司法实践中，过去往往不区分符号价值与商标价值，一概以侵权人的获益作为赔偿依据。既然符号可以获得与商标同等的保护，人们就更加热衷于以注册的方式进行符号圈地并以此主张权利，也就成为看似顺理成章的行使商标权的行为。

　　商标恶意抢注、囤积与商标权滥用互为因果，行为人滥用商标权给一定的市场主体带来困扰。此类行为挤占了有限的商标资源，牵制消耗了大量的执法资源，损害了其他经营者的合法权益，导致公平的市场竞争秩序受到破坏，并引起社会广泛关注。

　　三、中国司法实践的有益探索

　　在实际的司法实例当中，具有典型意义的大体上可以分三个阶段。

　　首先是探索阶段，基于当时商标法的规定，在具体司法实务当中的地方法院运用法律原则条款以及相应的法理基础去处理具体的案件，并以此确立司法的价值导向。最典型的也是比较成功的案件，是浙江高院二审的高志石、石中剑公司诉绫致时装公司侵害商标权纠纷案件[1]，对于明显的商标抢注行为二审法院认为，所谓权利人注册商标符号要素的来源以及是否系其自创并无合理解释，而绫致公司商标的历史脉络则是清晰的。作为关联商品的经营者在确定其商标时，出于诚实信用应首先避免因相同商标造成的商品来源的混淆。注册申请人应该知晓实际使用人商标的知名度，却仍然在关联商品上注册与该商标完全相同的商标，显然具有攀附绫致公司品牌的主观意图，有悖于诚实信用原则。且注册申请人在第９类商品上注册的20余个与众多境内外时尚品牌相同的商标亦可印证其“搭便车”的意图，故所谓权利人以注册取得商标为权利基础，主张绫致公司承担侵犯其商标权的侵权责任既缺乏合法的权利依据，也不符合我国商标法的基本立法原则，更与司法的价值导向背道而驰，不予支持。

　　第二是实践多元阶段，各地受理法院基于对商标权性质及保护范围的不同理解，对于同一类的案件，各地法院作出不同判决，最为典型的案例是广州指南针会展服务公司等诉优衣库商贸有限公司或迅销中国商贸公司侵害商标权纠纷案，即“优衣库”案，最终不同法院得出了四种不同的判决结果。[2]第一种判决认为，原告注册商标受保护，被告使用标识构成商标侵权，判决被告承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。第二种判决认为，原告注册商标应受保护，被告使用标识构成商标侵权，但因原告没有实际使用注册商标的意图，且仅用注册商标投机取巧作为索赔的工具，只判决被告停止侵权，但无需承担赔偿责任。第三种判决认为，原告的注册商标与被告使用的标识，二者既不相同也不近似，故被告的行为不构成商标侵权，判决驳回原告的诉讼请求。第四种判决认为，原告注册商标属于恶意注册，原告指控被告侵害商标权的诉讼请求不予支持，但考虑到原告商标处于有效注册状态，被告使用标识时，应尽可能避让原告的注册商标。

　　纵观此案不同结果 ，从2013年指南针公司、中唯公司以商标囤积牟利为基本动机在各地法院提起诉讼，直到2018年最高人民法院提审该案，最终驳回所谓商标权利人所有的诉讼请求，正是体现了我国司法审判中对于商标恶意注册并行使所谓权利行为的态度从最初的的不明确、不统一到最终的坚决遏制，充分体现了诚实信用原则在《商标法》中确立和强化的实践。

　　三是确立法律适用规则阶段，以最高院指导性案例、修改完善商标法及相关法律体系等，从而加强裁判的司法导向和价值指引作用，明确法律适用并在具体案件中统一裁判标准和尺度。

　　四、“歌力思案”带来的变化

　　最高法院以指导案例的形式，规范了对于商标权滥用等情况的司法处理思路。尤其在“歌力思”案裁判后，带来了司法上的明显变化，在司法实践中以商标权滥用作为不侵权的抗辩事由，在很多案件当中最后得到了采信。

　　（一）简要案情

　　歌力思公司前身深圳歌力思服装实业有限公司成立于1999年6月8日，于1999年12月获得第1348583号“歌力思”注册商标专用权，核定使用于第25类服装等商品。歌力思公司还自2008年取得第4225104号“ELLASSAY”注册商标专用权，核定使用商品为第18类（动物）皮、钱包、旅行包等。

　　王碎永于2011年6月申请注册第7925873号“歌力思”商标，核定使用商品为第18类钱包、手提包等。王碎永还曾于2004年7月7日申请注册第4157840 号“歌力思及图”商标，后北京市高级人民法院于2014年4月2日作出二审判决，认定该商标损害歌力思公司关联企业歌力思投资管理有限公司的在先字号权，因此不应予以核准注册。

　　王碎永于2012年3月以商标侵权为由对歌力思公司等提起侵权诉讼，法院认定构成商标侵权，判令停止侵权、赔偿损失。

　　最高人民法院裁定提审该案，并于2014年8月14日作出（2014）民提字第24号民事判决书，撤销一、二审判决，驳回王碎永全部诉讼请求。

　　（二）裁判思路

　　在司法实践中，以商标权滥用作为不侵权的抗辩事由，在具体案件审理中得到采信。恶意注册情形下的商标权滥用抗辩可归类于请求权未发生抗辩。

　　此指导案例的裁判要点为：当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的，人民法院应当以构成权利滥用为由，判决对其诉讼请求不予支持。

　　最高法院在该案中认定商标权滥用的裁判思路包括：首先，歌力思公司拥有合法的在先权利基础；其次，歌力思公司基于合法权利基础的使用方式和行为性质具有正当性；最后，王碎永在手提包、钱包等商品上申请注册“歌力思”商标，其行为难谓正当。因此，王碎永以非善意取得商标权，对歌力思公司正当行为提起侵权之诉，构成权利滥用。

　　五、商标权滥用形式与构成要件

　　商标权滥用，指的是商标权的取得即存在某种非正当性或者是恶意取得，并存在行使形式上的商标权给他人造成损害的行为。与正当权利人出于非正当目的行使商标权或行使商标权明显超过必要限度可能构成商标权滥用不同。

　　在司法实践中，商标权滥用包括：滥发侵权警告函、恶意向行政机关投诉举报、恶意诉讼、恶意异议及恶意无效宣告等行为。

　　商标权滥用在本质上属于侵权行为，其构成要件包括：（一）商标权的取得不符合权利目的，具有不正当性，其权利基础存在重大瑕疵；（二）商标注册人不适当地主张权利，具有损害他人利益的主观恶意；（三）商标权滥用行为造成他人合法利益损失，且损失与滥用商标权行为之间具有因果关系。

　　构成商标权利滥用的必要条件包括：一是行为具备权利外观；二是存在两项相互对立的利益主张。

　　除必要条件外，还需衡量商标权人的主观意思、滥用权利的行为、商标权人获益与相对人损失之比较、行为是否符合权利目的要素。由此可以进一步综合分析并识别，商标权因注册取得，必须考察其商标权利来源正当与否。商标权人与相对人之间是否存在仅是注册在先，或并无实际使用或使用意图，以及在先权利、使用在先或其他正当使用理由。仅具备形式权利外观并不当然是稳定（正当）的权利，对此须基于当事人提交证据证明或反驳。

　　从商标领域中权利滥用识别来看，对于不正当行使商标权给他人造成损害的商标权滥用行为的判断，其中一个关键点在于商标权取得的违法性。

　　通常认为，商标恶意注册，是指违背诚实信用原则，以攫取或不正当利用他人市场声誉，损害他人在先权益，或者侵占公共资源、扰乱商标注册秩序为目的的商标注册行为。通过恶意抢注所获得的商标专用权，它排斥了该商标在先使用人的合法专用权。

　　有些是比较明显的针对在先权利人恶意注册的情形，比如《商标法》第15条、第32条后段、第13条第2款，如果这类商标获得注册后向在先权利人使用商标的行为行使权利，则很有可能会被认定为商标权滥用。

　　有些恶意注册是对商标注册秩序和公共利益的损害，比如囤积商标，那么这种商标在行使权利时认定是否属于商标权滥用则存在多种可能。

　　六、“一品石”案展现的司法新进展

　　简要案情

　　第6175220号“”商标，系郑俭红于2007年7月20日申请并于2010年2月28日获准注册，核定使用商品为第11类“电炊具、电压力锅（高压锅）”等商品。湛江市一品石电器有限公司于2007年8月20日注册成立，法定代表人为郑俭红，获郑俭红授权使用第6175220号商标。2008年4月，郑某红又申请注册另一枚第6671221号“一品石”商标，该枚商标的字形与第6175220号商标略有变化。

　　2016年6月，郑俭红、一品石公司以侵害其注册商标专用权为由，将青岛福库公司诉至广东省深圳市中级人民法院。

　　深圳市中级人民法院2019年6月19日作出（2016）粤03民初1174号一审民事判决，认定青岛福库公司侵害郑某红、一品石公司“一品石”商标专用权，判令青岛福库公司停止商标侵权行为，赔偿对方经济损失及维权合理费用人民币共计600万元。

　　广东省高级人民法院（2019）粤民终1945号二审民事判决维持原判。

　　青岛福库公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定提审，并于2022年3月21日作出（2021）最高法民再30号再审民事判决，撤销上述二审民事判决和一审民事判决，驳回郑俭红、一品石公司的诉讼请求。

　　最高人民法院在（2021）最高法民再30号民事判决中认为：不具有合法权利基础的权利请求不应得到支持。民事诉讼活动应当遵循诚实信用原则。一方面，诚实信用原则保障当事人有权在法律规定的范围内行使并处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为，均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。

　　同时，根据最高人民法院第82号指导案例裁判要点，当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的，人民法院应当以构成权利滥用为由，判决对其诉讼请求不予支持。本案中，由于郑某红及一品石公司取得及使用涉案商标权的行为系在侵犯青岛福库公司合法在先著作权的基础上进行，违反了诚实信用原则，不具有正当性，但其仍据此向青岛福库公司提起商标侵权之诉，其诉讼行为构成权利滥用，其诉讼请求因缺乏合法的权利基础而不应得到支持。

　　“一品石”案，82号指导案例出来以后，但是还是经过了地方法院一二审不同的判决，最终最高院用了再审，再次明确了如何处理这类问题。更强调如何去运用诚实信用原则在具体案件当中去适用的问题。

　　七、商标权保护民行程序的协调

　　民行程序与商标权保护的协调，现在仍然面临很多现实的问题。我国商标领域奉行的是民事侵权程序与无效宣告程序二元分立体制，即商标有效性由商标评审机构裁决，商标侵权案件由法院审理判决。在商标侵权诉讼案件中，一旦被控侵权人对商标权的效力提出质疑而向商标评审部门提出无效请求，理论上法院有两种选择：一是中止审理；二是不中止审理，直接以商标有效作为审理前提。

　　在相关与商标权滥用相关的民事案件中，多数案件的终审判决或再审判决是在涉案商标的无效宣告程序完毕之后作出的，如歌力思案、优衣库案、比特TELEMATRIX案、CPU案均是如此。少数案件的判决作出时间早于无效宣告程序的裁决时间，如确美同案。

　　在民事侵权诉讼中，认定恶意注册的商标构成商标权滥用，实质上意味着对其效力的否定。实践中，无论是以商标权滥用为由行使抗辩权，还是针对商标权滥用行为提起民事侵权诉讼，都将或多或少地涉及相应的无效宣告即行政确权程序，并引发民事侵权诉讼与行政确权程序的交织。

　　对于商标权滥用的判断不是对主体之间商标法意义上法律关系的判断，而应更偏向一种价值判断——如对权利取得之恶意的判断，或对商标权利的行使是否违背商标法目的的判断。

　　而对于涉及商标权利滥用的事实查明，司法程序中基于当事人的诉辩和证据展示更有利于判断当事人主客观行为。而对商标权并未直接认定无效，只是对商标权人的权利主张不予支持。

　　鉴于现行的民行二元分立程序下审理程序难以统一的现实，法院在审理商标恶意注册及商标权滥用相关的民行交叉案件过程中，必然涉及对侵权行为是否构成的认定，民事侵权案件的审理结果可以成为行政程序中的事实依据，法院宜采用民事程序优先或与行政无效程序并行的处理方式，既有利于节约共公资源，也有利于对案件进行及时、正确裁决，从而充分体现现代商标法程序节俭和程序效率原则。

　　八、诚信原则与禁止权利滥用原则在商标领域中的适用

　　诚实信用原则系适用于一切法律关系的基本原则。禁止权利滥用本质在于限制权利行使。我国商标法自2013年修改后，第7条第1款规定了“诚实信用原则” ，“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”。依据法理，凡是违反诚实信用原则的行为，都属于无效的行为。对权利滥用的防止离不开诚实信用原则条款的作用发挥。

　　商标法是私法，意思自治自然贯穿始终。意思自治原则坚持的是个人本位，诚实信用原则的出发点是合理限制意思自治，二者的交集即体现为理性人的行为标准。《商标法》第7条第1款应当被解释为效力性强制性规则。由此，诚实信用原则条款能够用于确立事先知晓他人在先取得的合法利益存在的私法主体应负有的注意义务，在违反注意义务的情况下推定过错存在，在裁判中予以否定性的评价。

　　禁止权利滥用的基本法律来源于诚信原则，是从诚信原则产生的。依据诚信原则，行使权利应当以善意的方式进行，而滥用权利本身是恶意的、且以损害他人权益为主要目的的行为，恶意行使权利的方式本身就是违反诚信原则的行为。禁止权利滥用制度能够发挥诚信原则的功能，滥用权利在本质上就是一种违反诚信的具体体现。因此，恶意认定是构成滥用权利的一个重要的判断标准。

　　我国《民法典》第132条规定了“禁止权利滥用”。该条款是我国民法上规制权利行使的根本条款，是依诚实信用行使权利的反向规定，其发挥的功能即为一切权利和法律地位设置内部限制、以排除滥用行为的“限制功能”。同时其构成诚实信用原则的一个重要具体类型或概括条款。因此，可以适用于各类民事权利，包括商标申请权和注册商标权及其保护。

　　九、民法典规定的条款在商标法中的适用

　　《商标法》中有诸多体现诚实信用原则精神的具体条款或规则，裁判过程中处于优先适用的地位，以此避免向一般条款逃逸现象的发生。

　　在我国，《民法典》第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”从该规定来看，其将滥用权利限定在两个方面：一是在权利行使过程中滥用民事权利；二是从结果上看，损害了国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。显然，该规则没有完整地设置判断滥用权利的具体要件。因为事实上，第一个要件并没有确定滥用权利的标准，第二个要件仅仅只是在客观层面确定了滥用权利的结果。按照主客观结合的标准来考虑，该规定实际上考虑了客观结果，但没有考虑行为人的主观状态。

　　为了弥补《民法典》第132条的不足，《总则编解释》第3条第2款规定，“行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，人民法院应当认定构成滥用民事权利。”这一规则增加了权利滥用判断中的主观要件，即考虑行为人主观上是否具有加损害于他人的目的，从行为人行使权利的状态中判断其是否具有损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的主要目的。

　　结合《民法典》第132条与《总则编解释》第3条的规定，它实际上采取了三个要件来判断权利滥用。

　　《总则编解释》第3条第1款规定：“对于民法典第132条所称的滥用民事权利，人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。”该条在判断权利滥用时采用了动态系统论的方法。《民法典》第132条仅规定了权利人不得滥用权利，但并未明确规定滥用权利的法律后果。由于禁止滥用权利旨在规范权利的行使行为，因此当权利行使构成滥用权利时，应当不允许其发生行使权利的效果，只有这样才能符合立法目的。

　　《总则编解释》第3条第3款因此规定：“构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的，依照民法典第七编等有关规定处理。”

　　综合司法实务中商标权不当行使的典型案件的梳理可以看出，在商标领域针对权利滥用行为，司法实践的探索中，事实上已根据商标法和民法基本原则对此类行为予以规制，并体现上述司法解释确立的规则。

　　十、结语

　　诚实信用和权利滥用是民事法律的基本原则，一般具有指导及终极裁量的功能。

　　我国《民法典》第7条诚实信用原则覆盖全部“民事活动”领域，其作为基本原则，当然应适用于商标案件的处理中。原则一般不能直接适用，基于原则裁判实际上是要求从原则中产生出一个规则，再适用该规则。

　　单纯的诚实信用原则本身并不能充当独立的法律依据，包含诚实信用原则的一般条款才能担纲自由裁量的法律依据，《商标法》中诚实信用原则的规定，并非仅具有形式化的宣示意义，其意旨在于授予法院以自由裁量权。

　　《商标法》第7条第1款应当被解释为效力性强制性规则，从而对有违诚信原则的滥用商标权行为予以规制。

　　从禁止权利滥用原则的角度，对行为人是否构成权利滥用，可从商标注册制度的目的与商标权保护制度的目的分析判断，并根据该权利的行使对他人权益和公共利益的影响来认定是否存在权利滥用。

　　当前司法实务中，从不当行使商标权的这些案件来分析，一类是将商标权滥用作为不侵权抗辩的事由，另外一类是将其作为商标权滥用构成侵权或者不正当竞争的诉由提起诉讼，这些案件还体现出不统一的情况。在现有的法律体系之下，如何去运用诚信原则和禁止权利滥用原则，在具体案件当中如何去规范权利人或当事人行使权利，希望能通过正值当前第五次商标法修改之际，可以使相关条款得到进一步的完善。

　　注释：

　　1.参见浙江省高级人民法院（2013）浙知终字第61号民事判决书。

　　2.参见广东省东莞市第二人民法院（2014）东二知民初字第241号民事判决书、上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民五（知）初字第93号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭知初字第265号民事判决书、广东省中山市第一人民法院（2014）中一法知民初字第 338 号民事判决书。

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