文 | 张伟君 同济大学法学院教授
3月20日，知产财经全媒体在天津召开了“新著作权法下直播、转播的法律适用”研讨会，邀请同济大学法学院张伟君教授在本次会议中就“新《著作权法》中著作权人和邻接权人的转播权”发表了演讲，知产财经对其演讲内容进行了整理，以飨读者。
一、我国著作权法中各项传播权的区分
我国著作权法中涉及到“播”的字眼很多，其含义有时候很令人费解。原因很多，一个很重要的原因可能是我国著作权法在转化国际公约规则的时候，没有实现中文词汇和外文法律用词之间的准确转化，把国际公约当中的一些术语和概念翻译得比较混乱，有时候同一个含义的法律概念用了不同的词汇来表达，有时候同一个词汇却又具有不同的法律含义。我国现行著作权法中，有传播、公开传播、向公众传播、有线传播、无线传播、信息网络传播、通过信息网络向公众传播、向公众提供、公开广播、广播电视台播放、转播、现场直播、公开传送、公开播送、公开再现等各种各样描述“传播”行为的法律用词，但是这些“播”到底有什么不同的含义？如果不去看国际公约原文，很容易被误导。在讲新修改的著作权法中的转播权到底发生了什么变化之前，笔者先将著作权法中涉及到“播”的权利给大家做一个梳理。
第一，有形传播和无形传播的区别。如果不把“传播”一词当作一个著作权法律概念泛泛而言的话，可以说出版（发行）也是传播，出租和展览也是传播，表演、放映、广播、网络传播更是传播。但是，著作权法中的传播（比如第四条出版、传播）这一概念一般是指无形传播，即公众无需通过占有或接触作品的有形载体来获得作品。而出版、出租、展览都是通过向公众提供作品的有形载体或让公众接触作品的有形载体而实现对作品的传播。
第二，公开表演（public performance）和向公众传播(communication to the public)的区别。《伯尔尼公约》以及WCT等国际公约中的向公众传播权所控制的行为是不包括公开表演的，因此，不是所有的无形传播都属于“向公众传播”或者说公开传播。虽然公开表演也好，广播也好，网络传播也好，这都不是通过向公众提供作品的有形载体来传播作品，但它们之间存在传播范围的差异，主要体现在公众可以在什么样的空间范围内获得作品。如果是公开表演的话，不管是现场表演还是放映或机械表演，都需要到一个特定的空间才能够获得被传播的作品。但如果说是广播或网络传播，都不需要到某个特定空间就可以获得作品，而是可以通过一个接收的设备远距离地获得被传播的作品，这就是公开表演和向公众传播之间的关键性区别。
第三，广播和信息网络传播都是远距离的传播，这两者之间的区别在哪里？这两者之间的区别是所谓的交互式传播和非交互式传播的区别。因为传统的广播电视都是非交互式的，公众无法选择获取作品的时间，只能被动地根据传播者确定的时间获得作品。交互式传播是随着网络传播技术的发展而产生的，笔者记忆中最早的交互式传播作品的服务，是90年代电信局通过电话网络推出的一个声讯点播节目。只是当时的著作权法刚刚实施，著作权人的维权意识不强或者说他们没感觉到会对他们存在威胁。互联网产生之后，随着交互式传播对著作权人产生了很大的威胁，著作权人对此提出了权利诉求，我国加入WIPO的互联网条约也明确了著作权人对网络传播行为的权利，然后才产生了我国著作权法中的信息网络传播权——其实就是国际公约中的向公众提供权（making available to the public）。
第四，转播和重播的区别。这两个词在汉语中也经常被混用，似乎都是再次传播，不需要区分转播和重播。但是，在著作权法语境下，转播却有特定的涵义。广播权当中有一句话叫“以转播的方式向公众传播广播的作品”，这个转播一定指的是同步转播，不会是非同步的。如果说是非同步的，比如说电视台播出的一个影视剧，该电视台或者另一个电视台将其录制下来后在另外一个时间再次去播出电视剧的时候，这不是转播，而是重播。严格来说，转播是对初始传播作品的同步的二次传播，重播其实是再一次的初始传播。广播电视台如果是以无线方式重播一个作品，当然还是要受著作权人的控制，但不是用转播权控制，而直接可以用广播权当中的第一句话（无线传播或广播）去控制。而广播组织是不能根据其享有转播权来控制非同步的重播行为的。
二、我国现行著作权法中的广播权包含了转播权
笔者一直在强调我国著作权法中的广播权名叫广播权，但其实不完全都是广播权。广播权中三句话，严格来说只有第一句才是广播权、第二句其实是转播权，而第三句本质上是机械表演权。
真正意义上的广播权只是以无线方式传播或者广播作品的权利，即初始的无线传播。在广播电视技术发展过程当中，最早出现的就是无线广播radio，当时的广播技术就是无线的，没有有线。因此，著作权法中的“广播”一词，就是指无线方式的传播，而不包括有线方式的传播。有线方式的传播目前在我国著作权法中是通过“其他权利”来控制的。
第二句话，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，这不是广播权，而是转播权。转播权首先要控制的是有线电视机构的同步转播，即“以有线传播的方式向公众传播广播的作品”。如前面所说，有线电视机构转播一个广播电视台播出的节目时，其实也是在传播被播出的作品，有线电视机构就要取得被播出作品的著作权人的许可，因此，转播权首先控制的是有线转播机构，而不是原始的广播机构，这就是有线转播权。那么，以“转播的方式传播广播的作品”是什么涵义？这句话需要在《伯尔尼公约》中去寻找答案。转播是来自于《伯尔尼公约》中的“rebroadcast”这个词，因为“broadcast”是指无线方式的广播或者传播，所以毫无疑问“rebroadcast”一定也是无线的。虽然这里面没有“无线”两个字，但是“以转播的方式传播广播的作品”，其实就是无线转播，这个规定是用来控制进行二次转播的另外一个无线广播组织的，这就是无线转播权。
第三句话，以扩音器或者类似工具向公众传播广播的作品，这是什么意思呢？到底在控制什么行为？它控制的是广播组织吗？其实扩音器或者类似工具传播广播的作品，比较典型的行为就是前几年我们讨论过的，比如餐饮等服务场所里放置一个电视屏幕，然后通过电视屏幕把电视台播出的节目在大庭广众之下，让大家看这个节目。扩音器就是喇叭，这个屏幕就是类似工具，这种方式传播广播的作品，本质上就是机械表演或放映行为。这个权利要控制的主体并不是广播电台、电视台，也不是转播机构，而是在现场放了一个大屏幕或放了一个大喇叭的营业企业——他的目的是让进入其营业空间的人来获取广播电视台播出的作品，他实施的是机械表演行为，而不是广播或转播行为。虽然这句话中也用了“向公众传播”的字样，但是我们不能得出这属于“向公众传播权”的结论，关键是由于这种公开传播的工具（扩音器或类似工具）决定了其传播的空间范围只能局限于某个有限的空间，而不是远距离的传播。所以，我国著作权法将这个规定放在广播权中其实是不合适的，而应该纳入公开表演权的范畴。可惜这次修法没能就此作出改变。
三、著作权人享有的转播权与广播组织享有的转播权的关系
在著作权法当中，享有转播权的主体不仅仅限于著作权人——即现行《著作权法》第十条的广播权规定的第二句话；广播电视台也享有转播权——即现行《著作权法》第四十五条第一项的规定。因为两个转播权的权利主体不同，不能混为一谈。
需要注意的是，就著作权人享有的转播权而言，对于广播组织来说恰恰是义务，比如，电视台在转播电视节目时（如一个影视剧），不光要取得原始播放的电视台的授权——因为广播电视组织享有一个转播权，还要取得被播出的电影或者电视剧著作权人的授权——因为著作权人享有转播权。这是两个不同层面的转播权，是平行不悖的，是并存的。
此外，虽然我们经常把广播组织的权利称为邻接权或者与著作权相关的权利，但是广播组织的权利（转播权）和著作权人的权利（转播权）是各自独立的，广播组织权的产生不以著作权的存在为前提，比如，广播电视台哪怕播放了已经过了著作权保护期的影视作品或者音乐作品，依然可以产生邻接权。当然，广播组织享有的邻接权并不会导致对其播放作品的著作权的减损；反过来，被广播组织所播放的节目内容（作品）享有著作权的保护，也并不会架空广播组织独立享有的邻接权。在修法前是如此，在修法后也是如此。比如，如果电视台获得授权播放的一个视听作品享有著作权保护，并不会妨碍该电视台去禁止其他电视台转播该电视节目，也不会妨碍该电视台去禁止其他网络平台转播该电视节目。
四、修法后著作权人与广播组织享有的转播权内涵的变化
著作权法修法前，司法实践中出现争议的问题在哪里？就是上述“有线方式传播或者转播广播的作品”到底包不包含后来互联网产生之后的互联网转播广播作品的行为。
有的观点认为，“有线方式传播广播的作品”也可以包含网络转播；也有的观点认为，从我国著作权法规定广播权时的立法目的来看，不应该将《伯尔尼公约》中的这个规定进行扩张解释，所以不能控制网络转播。
笔者个人支持第二个观点。现行著作权法中的转播权是不包含互联网转播的，对于著作权人而言，只能借助于其他权利来解决。既然网络直播没有办法在广播权当中得到控制，只能借助于“其他权利”，那么，网络转播也一样可以找“其他权利”来解决，这样权利的内涵会比较一致，比较协调。对于广播组织而言，就不能控制网络转播。因为司法实践中存在争议，也是我们这次立法为什么要明确这个问题的原因。
那么修法之后到底变了什么？很清楚，修法之后，广播权的含义做了一个比较大的变动。首先，第一句话原来只是控制以无线方式的传播，现在变成控制无线方式或者有线方式的传播了，把有线传播以及网络直播等非交互式远距离传播也包括在里面，不再需要借助于“其他权利”；其次，现行著作权法规定的广播权中有关转播权的第二句话去掉了，而是把转播权也放在第一句话当中了，浓缩成了“以有线或者无线方式转播作品”的权利。这样的表述，笔者个人认为是在两个点上进行了权利的扩张：第一个是在传播的方式上进行了扩张，即以“有线或者无线方式”这样一个宽泛的表述来控制那些通过互联网转播的行为，也不再需要借助于“其他权利”；第二个是在被转播的作品范围上进行了扩张，原来广播权中同步转播的作品仅限于“广播的作品”，但是现在把“广播的”三个字去掉了,简化为“转播作品”，这就是说，不管是转播“广播的”作品，还是转播“非广播的”作品——比如原始传播是通过有线传播或网络传播进行的，都受转播权的控制。再如，将来有个网站转播另一个网站播出的作品，这个时候依据现行法可能很难找到法律依据，除非依据兜底的其他权利，但是现在就可以在这里找到直接的法律依据——即著作权人享有的转播权。
那么，广播组织的转播权的涵义是否发生了变化？
根据全国人大法工委释义中提到的当时的立法过程以及有关领导作的立法说明来看，在现行法中广播组织可以控制对广播电视的转播，但是这个转播与广播权第二句话中转播的意思是不一样的。前文述及，广播权第二句话中“转播”一词是指无线的，但广播电视台可以控制广播电视的转播，不仅包括无线的转播，还包括有线的转播，所以，同一个法律中的同一个法律用语，其涵义并不一致。
但是，即便现行法中广播组织享有的对广播电视的转播权，既包括有线方式转播，也包括无线方式转播，我国法院大多数的判决书依然认为它不包括互联网转播。所以，这个解释是跟著作权人享有的转播权的解释应该是一致的。当然，这次修法之后，从有关领导的修法报告当中就可以看出来，新修改的《著作权法》第47条第一项“有线或者无线方式的转播”是包括网络转播权的，但这个网络转播权是非交互式的同步转播，而并不是交互式的信息网络传播——广播组织新增的信息网络传播权在该条的第三项中。
五、对表演者、录音制作者和录像制作者是否享有转播权的探讨
除了著作权人和广播组织，我国著作权法中其他的权利主体有没有转播权呢？这里依然可以探讨。
比如说，表演者是不是可以从其享有的“现场直播”权中解释出对现场直播的表演的同步转播权？笔者查阅了《罗马公约》中的相关规定，应该是被否定的。
另外，录音制作者有没有转播权？这次修法后，录音制作者获得了以有线或者无线方式传播录音制品的报酬请求权。那么以有线或者无线方式传播作品的报酬请求权，怎么理解这个传播，是不是可以包括转播？对比其他法条中的“传播”的含义，不太容易得出这个结论。
还有，我国著作权法似乎是把录像制作者的权利等同于录音制作者的权利。录音录像制作者有4项权利：复制、发行、出租和信息网络传播权，似乎是没有广播权的，更没有转播权。但是，要注意的是，在现行《著作权法》第46条以及新《著作权法》第48条当中，电视台播放录像制品的时候，是要取得录像制作者许可的，这其实意味着录像制作者享有了一个电视播放权（也就是广播权）。那么，既然法律给了录像制作者一个广播权，这个广播权是不是可以涵盖转播这个行为，其实也是可以探讨的。
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