文 | 高山 知产财经研究中心
对于标准必要专利（SEP, Standard Essential Patent），尤其是无线通信（wireless communication）领域的标准必要专利而言，如何在主张专利权（主要是专利诉讼和专利许可谈判）中确认所谓的FRAND（fair reasonable and non-discriminatory，公平、合理、无歧视）费率，是专利权人和实施者争议的焦点所在，也是目前SEP相关诉讼中的热点和难点所在。由于SEP的FRAND费率问题涉及专利权人、实施者以及各国司法机构等各方的利益平衡和博弈，可预见的是在未来很长一段时间内，仍然很难有一个被各方普遍接受的计算方法。然而，过去几年，在全球各司法地域出炉的确定SEP的FRAND费率的判例中，自上而下法（Top Down Approach）被广泛使用和讨论。
- 在2013年美国In re Invovatio IP Ventures, LLC案中，自上而下法被用来确认Innovatio公司拥有的wifi SEP的合理费率，并由此确认侵权赔偿；
- 在2017年美国TCL vs Ericsson案中，Selna法官使用自上而下法计算Ericsson公司拥有的2G/3G/4G SEP的合理费率（包括美国、欧洲和其他国家费率），并使用可比较许可协议（comparable licensing agreements）对其合理性进行确认；
- 在2017年英国Unwired Planet vs Huawei案中，Birss法官虽使用可比较许可协议来确认Unwired Planet的2G/3G/4G SEP的合理费率（包括主要市场费率和中国及其他市场费率），但自上而下法依然被广泛讨论并用于验证最终费率的合理性（与TCL vs Ericsson案恰恰相反）；
- 在2019年华为 vs 康文森案中，南京中院使用自上而下法计算康文森公司拥有的2G/3G/4G SEP的合理费率（但仅限于中国）。
笔者将在本文细述自上而下法的源起和关键要素，以期抛砖引玉，供业界同仁参考。
一、自上而下法的源起
标准必要专利（SEP, Standard Essential Patent）是伴随着标准产生的知识产权产物，一旦某些专利与标准绑定，实施者要进入该专利技术所在的行业，就必须实施这些专利。由此，标准必要专利在标准化程度较高的行业，例如智能手机行业，具有很大的“杀伤力”。也即，标准必要专利持有者很容易以专利侵权赔偿或禁售令为要挟，向实施者主张高额的专利许可费，这种行为被称为“专利劫持（patent hold-up）”。
为防止“专利劫持”行为的泛滥，标准制定组织（SSO，Standard Setting Organization）要求专利权人在参与标准制定时，应遵守SSO的知识产权政策，承诺在标准实施之后，专利权人将以公平合理无歧视（FRAND）的方式将标准必要专利许可给实施者。然而，SSO并没有对何为公平合理无歧视（FRAND）进行更清晰或更具操作性的解释，而是将这个问题留给了专利权人、实施者和司法机构。因此，自从SEP诞生以来，如何确定SEP的FRAND许可费率就成了各方纠纷和博弈的焦点。各国司法机构计算SEP的FRAND许可费率的方法一般有三种：自下而上法（Bottom Up Approach）、自上而下法（Top Down Approach）和可比较许可协议法（comparable licensing agreements）。当然，有部分司法机构和业界学者认为，可比较许可协议法也应该归类于自下而上法。
自下而上法也被称为增量价值法（Incremental Value Approach），对于SEP而言，增量价值法认为其价值应为SEP相对于其最优替代方案的增值。自下而上法在早些时候被美国法院所广泛用于计算SEP的FRAND费率，这和美国专利侵权赔偿中的价值增量理论是密不可分的。然而，自下而上法在最近几年日渐式微。究其原因，是由于全球知识经济的大背景下，以智能手机行业为代表的ICT行业变得越来越“专利密集”，专利权人们围绕以智能手机为代表的智能终端技术和标准，申请了数以百万计的专利。这些专利一般被数十个甚至上百个专利权人所拥有，当这些专利权人都利用其拥有的专利分别向独立的司法机构，主张所谓的“增量价值”时，司法机构又仅仅孤立地使用自下而上法对某些SEP的价值进行评估，而不关注相关标准的累积费率问题，这就很容易产生某个行业的“专利费堆叠（Royalty Stacking）”问题。英特尔的助理总法律顾问Ann Armstrong曾在一篇文章中提及，对于一台售价为400美金的手机，仅仅计算已经公开的12家专利权人的4G专利费率，实施者就要支付超过52美金的专利费。可见，“专利费堆叠（Royalty Stacking）”使得实施者需要支付不合理的高额专利许可费，这些许可费的累加甚至可能超过相关产品的售价本身，这显然是不合理、且有害于行业健康发展的。此外，用自下而上法来计算SEP的FRAND费率还容易使得部分（而非全部）专利的价值被不合理地放大，从而使得专利权人有动机将其专利资产剥离给PAE（Patent Assertion Entities）甚至专利流氓，以获得更高的经济回报，这也引发了一些学者对自下而上法是否助长了专利私掠（Patent Privateering）行为的讨论。
由于自下而上法可能引发的种种问题，尤其是“专利费堆叠”的问题，各国司法机构近几年开始尝试用别的方法来计算SEP的FRAND费率，因此自上而下法就应运而生。2013年美国法院在Invovatio案和Microsoft vs Motorola案中，均对自上而下法作了详细的论述和讨论。Invovatio案中，James F. Holderman法官认为自上而下法最大程度消除了“专利费堆叠”和歧视性方面的担忧，这从原则上和FRAND框架是一致的。
与自下而上法不同，自上而下法首先着眼于与某个标准相关的SEP的整体许可费（累积许可费），然后寻求将整体许可费的适当部分分配给个体专利权人。通过这种计算方式，“专利费堆叠”的问题能够被有效避免。即使某一标准被成千上万个SEP所涵盖，这些数量众多的SEP同时主张专利许可费时，也会受到整体许可费的制约。
打个比方，张三有个比萨饼，李四拿着提货券拿走了三分之一的比萨饼，王五也拿着提货券拿走了三分之一，赵六同样拿走三分之一，等到钱七，胡八，吴九等人拿着提货券匆匆赶来时，已经没有比萨饼可分，而比萨饼被瓜分一空的张三发誓再也不生产比萨饼，这就是“自下而上”。如果李四拿走了三分之一的比萨饼之后，将多余的提货券偷偷塞给钱七，让钱七赶在其他人之前也去拿走一些比萨饼，条件是拿到的饼要让李四咬上几口，这就是“专利私掠”。倘若，张三有个比萨饼，李四拿着提货券想要拿走其中的三分之一，但是张三告诉他：“对不起，后面还有王五，赵六，钱七，胡八，吴九等十几个人在等着，我要统计一下每个人的提货券数量，然后你只能拿走跟你的提货券比例相对应的部分”，结果很可能李四只能拿走二十分之一的比萨饼，这就是“自上而下”。倘若，李四拿着提货券跟张三说：“我的提货劵和王五差不多，王五拿走你三分之一的比萨饼，我也要拿三分之一，这才公平”，这就是“可比较许可协议”。
二、自上而下法及其关键要素
从上述分比萨饼的例子不难看出，自上而下法的本质是评估与某一特定标准相对应的全部标准必要专利的整体价值（也即整个比萨饼有多大）之后，再将其按比例分配（apportion）给个体专利权人的方法。自上而下法的基本计算公式可以概括为：专利权人A应得的SEP许可费（率）=整体许可费（率）×专利权人A拥有的SEP在全部SEP中的比例。一般而言，当计算专利权人A拥有的SEP在全部SEP中的比例时，应计算有效SEP在全部有效SEP中的比例，也即需要对专利权人A以及全部SEP做必要性分析（essentiality analysis），以避免不必要的“水分”。因此，经过必要性分析的有效SEP也被称为“真实SEP（true SEP）”。
下面分析下自上而下法的几个关键要素。
1. 整体许可费（率）
如上所述，确定整体许可费（率）是自上而下法的第一步，整体许可费（率）也可称为“累积许可费（率）”，只有先计算好合理的全部标准必要专利的整体累积价值，才能保证后续按比例分配后的个人许可费（率）是合理的。
事实上，某一标准对应的SEP的整体许可费是较难确定的，其中一个原因是目前所有SEP专利权人实际收取的专利费率通常是严格保密而不对公众公开的。尤其在无线通信领域，尽管有些专利权人公开了所谓的“费率标准”，但他们与实施者经过许可谈判之后实际达成的许可费率往往不同于公开费率，而这些实际许可费率是不为人所知的。
话虽如此，各国司法机构在经济学专家（一般是实施者在诉讼中聘请的）的帮助下，仍然在实际案件中尝试去得到与某一标准对应的SEP的整体许可费（率）。
在Invovatio案中，法院认可Leonard博士的理论，认为WiFi标准对应的SEP的整体许可费应为“WiFi芯片的平均价格（14.85美金）×WiFi芯片的平均利润率（12.1%）”。由于法院计算整体许可费的基准是产品中的WiFi芯片，也即最小可销售单元（SSPPU），因此WiFi SEP的众多专利权人均表示了对本案判决的不满。
在TCL vs Ericsson案中，法院同样认可Leonard博士（TCL的经济学专家）等人的理论，认为对于2G/3G/4G的累积费率，Ericsson公司的公开声明以及Ericsson公司和其他专利权人曾经一起发布的公开声明，理应构成计算累积费率的重要证据。法院指出，Ericsson公司曾在其官网声称“......手机合理的最大累积（4G）专利许可费为6%-8% (...... to a reasonable maximum aggregate royalty level of 6-8% for handsets）”。Ericsson公司和其他专利权人还曾经一起发布声明称“手机合理累积费率应该是百分之个位数（single-digit percentage）”。由此，法院认为专利权人公开声明的性质并非一种设想或预测，而是对实施者的承诺，在实施者实施这一特定标准之后，这种承诺理应被履行。最终法官认定2G/3G标准的累计费率为5%，4G标准的累计费率为6%-10%。
在Unwired Planet vs Huawei案中，Birss法官同样认可Ericsson公司的一系列公开声明是计算累积费率的重要依据，但Birss法官认为应该用Ericsson公司已经签署的历史许可协议以及Ericsson公司的SEP比例来对6%-10%的累积费率进行交叉验证，最终认定4G标准（多模）的累计费率为8.8%。
在华为 vs 康文森案中，南京中院采纳全球累积费率为：2G为5%，3G为5%，4G为6-8%。且根据原告提交的龚炯专家报告，南京中院认可中国的手机市场从市场格局、竞争态势和对新产品的更迭速度等方面均表现出异于其他国家之处，在中国直接适用发达国家的累积费率并不合适。龚炯报告通过价格特征模型的测算，3G手机在中国市场的价值体现是12.52%，3G在国际主要发达国家手机市场的价值占比是28.82%。在2013年到2017年，利用国际公认的3G行业累积费率5%进行折算，得出中国市场上3G手机的行业累积费率为2.17%。4G在国际主要发达国家手机市场的价值占比是46.44%，4G在中国市场的价值占比为30.41%， 而4G标准必要专利的行业认可全球累积费率区间为6-8%，推算4G标准在中国4G手机中的行业累积费率区间为3.93-5.24%。对于2G标准，公认的国际累积费率也是5%，计算得出中国累积费率也是2.17%。
上述案件中法院认定的累积费率可以参见下表：
2. 个体专利权人SEP的占比
如上所述，当计算个体专利权人A拥有的SEP在全部SEP中的比例时，一般不会仅仅简单对其声称的SEPj进行计数（patent counting），而是对专利权人A以及全部SEP做必要性分析，将专利权人A拥有的“真实SEP”数量作为分子，全部SEP中的“真实SEP”数量作为分母，从而计算出占比。
然而，各个司法机构在计算个体SEP的占比时，采用的方法会有所不同。
在Invovatio案中，法官并没有要求对Wifi专利进行必要性分析，而是根据1998年的一篇学术文章，认为所有Wifi SEP中仅有10%的专利为重要专利，而Wifi SEP的总数为3000，因此Wifi的重要SEP为300件，而Invovatio拥有19件Wifi SEP，因此占比为19/300。
在TCL vs Ericsson案中，法院基本上采纳了原告TCL的计算方式。（1）首先计算真实SEP总量（分母），先排除过期专利和非英文申请公开的专利，然后排除没有用户设备（UE）权利要求的专利，TCL委托外部分析机构对剩余的7106个专利族进行随机抽样的必要性分析（抽样比例为1/3，共2600个专利族），并委托另外的分析团队在上述2600个专利族中抽取442族（比例为17%）进行复核。复核结果显示必要性分析的错误率约为9.5%。按照这个错误率对必要性的分析结果进行调整，最终计算出2G、3G和4G真实SEP的数量分别为446族、1166族和1796族。而法院基于TCL公司的分析结果和Ericsson公司的意见，对错误率进行了修正，最终认定2G、3G、4G真实SEP的数量分别为365族、953族和1481族。（2）随后计算Ericsson公司的2G、3G、4G真实SEP数量（分子），结合TCL对Ericsson公司的219族SEP的必要性分析和有效期的校正，法院认定按照TCL的计算方法，Ericsson公司的2G、3G、4G真实SEP数量分别为12族、19.65族和69.88族。
在Unwired Planet vs Huawei案中，对于4G的真实SEP总量（分母），华为认为总数为1812族，而Unwired Planet认为是355族。Birss法官认为1812族太多而355族太少，于是他将1812族去掉一半（906）而把355族扩大两倍（710），再取个中间值，最终认定800族是个比较合理的数字。由此，Birss法官认为2G、3G的真实SEP总量也应该按照相同的比例（800/1812=44%），以华为提供的数字为基础做缩减，最终的数量为154族（2G）和479族（3G）。而对于Unwired Planet的真实2G、3G、4G SEP数量，法院认为分别是2族、1族和6族。
在华为 vs 康文森案中，南京中院采纳了华为公司的计算方式（也即丁峙专家的报告，丁峙教授同样在TCL vs Ericsson案件中为TCL提供必要性分析服务），即：在4G领域内，2036族被认定为中国标准必要专利；在3G领域内，1218族被认定为中国标准必要专利；在2G领域内，517族被认定为中国标准必要专利。而康文森的真实2G、3G、4G SEP数量分别为0、0和1族。
3. SEP的价值因素
SEP的价值因素，也即判断个体专利权人拥有的SEP对整体专利价值的贡献程度，若基本逻辑是，将专利权人A的SEP资产价值与其他SEP专利权人进行对比，若专利权人A的SEP的价值比平均值高，则专利权人A理应适用更高的费率，反之则费率应更低。
一般来说，如果SEP没有经过必要性分析的检验，法院会在自上而下法中同时考虑SEP的价值因素，例如Invovatio案，法官认为10%的Wifi SEP贡献了整体价值的84%，因此在采取自上而下法计算费率时乘上了84%的系数。
反之，若SEP经过必要性分析的检验，法院一般都不会在自上而下法中同时考虑SEP的价值因素。在TCL vs Ericsson案中，Leonard博士提出，10%的重要SEP的价值占相关行业专利总价值的65%，接下来10%的专利价值占总价值的14.6%，最底端50%的专利价值仅占总价值的4.8%，Leonard博士建议将Ericsson公司的专利按此分等，意图进一步减少Ericsson公司 SEP的最终费率，但法院没有予以采纳。
SEP的价值因素在Unwired Planet vs Huawei案和华为 vs 康文森案中未被提及和讨论。
4. 多模权重因素
所谓多模权重因素，一般出现在计算多模手机设备（multimode handset）费率的情况下，当2G、3G、4G单模的费率被计算出来之后，应考虑2G、3G、4G单模费率在多模手机的权重因素，得出多模手机的最终费率。由于目前实施者（手机厂商）制造和销售的手机绝大多数均为多模的，因此多模权重因素是采用自上而下法计算FRAND费率时应该考虑的因素之一。
在TCL vs Ericsson案中，法院并没有讨论多模权重因素，仅确认了2G、3G、4G的单模费率；在Unwired Planet vs Huawei案中，对多模手机费率中4G、3G、2G的占比按照7:2:1的比例进行了折算。华为 vs 康文森案中，法院采纳了原告的主张，也即其主张多模手机费率中4G、3G、2G的占比，可以按照8:1:1的比例进行折算。
5. 不同地区不同费率
在各国司法机构裁判全球费率的判决中，不同地区适用不同费率的观点被提及并讨论。
在TCL vs Ericsson案中，法官认为应该根据Ericsson公司在美国、欧洲、其他地区所拥有的专利强度（数量）的不同，在计算费率时考虑所谓的地区强度比例（regional strength ratio）。具体的，Ericsson公司在美国的专利数量最多，则地区强度比例为100%，而欧洲为87.9%，其他地区为74.81%。在Unwired Planet vs Huawei案中，Birss法官认为根据绝大多数的可比较许可协议可以得出如下结论：适用于中国的基准费率（benchmark）应是主要市场（例如英国）的50%。华为 vs 康文森案因只裁判适用于中国的费率，而非全球，所以存在不同地区不同费率的问题。
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