文 | 仲春 暨南大学知识产权研究院院长助理、副教授
陈梦豪 暨南大学法学院/知识产权学院研究生
随着5G技术进入商用元年，移动通信领域的产业发展和技术扩散速度加快，掌握众多核心技术的跨国企业从中受益，技术专利化、专利标准化、标准国际化的趋势愈发明显。标准必要专利（Standard-Essential Patent, 简称SEP）指被纳入标准的专利，任何希望参与行业竞争的从业者都不可避免地需要实施SEP。SEP相对于普通专利而言具有强大的扩张性和不可替代性，这使得SEP权利人容易产生滥用权利的倾向，即在授权的过程中，以捆绑定价或者专利劫持为手段，向实施者攫取超高的收益或者附加不合理的要求。
近些年，标准必要专利的国际纠纷案件频发，我国法院也判决了数起涉及SEP许可的案例。就SEP而言，权利人和实施人无法就许可费率达成一致是双方矛盾的根本来源。标准必要专利政策的模糊性是造成许可费率协商过于困难的首要原因。专利本质上是一种私权，其目的是通过法律规定来保护劳动成果、鼓励不断创新，而技术标准是一种公共产物，目的是使得相关的产品或服务达到一定的安全要求或市场准入的要求。[1]两者融合而成的SEP兼具公用品属性和私权属性。为了避免SEP权利人滥用权利，绝大多数标准组织制定了FRAND（Fair, Reasonable, and Non-discriminatory）知识产权政策，即对标准的实施者给予公平、合理、无歧视的许可。由于FRAND含义的模糊性以及FRAND规则的不确定性，关于SEP许可费的纠纷时有发生。
如何公平合理地确定SEP许可费率是当下理论界和实务界亟需解决的问题，国内外法院均对此进行了有益的探索。目前常见的许可费率确定方法有可比较许可协议法（简称可比协议法）、自上而下法、自下而上（Bottom-UP）法等。下文将重点讨论当下最受关注的自上而下法和可比协议法。
一、自上而下法及其适用现况
（1）背景及内涵
利用自上而下法确定SEP许可费率包含两个步骤：第一，评估特定标准中所有必要专利的整体费率。整体费率是已知并确定的，即专利实施者支付的专利许可费总额是一定的。通过整体费率计算的方式能够避免费用堆叠现象，而堆叠现象是自下而上法的主要缺陷之一；[2]第二，根据专利持有人所占份额确定许可费。如果每个SEP的价值等同，那么SEP权利人所占份额=权利人持有SEP数/标准中总SEP数，进而SEP许可费率=整体费率×权利人持有SEP数/标准中总SEP数。
最早被法院采纳的自上而下法是由美国Leonard博士提出的，并由美国伊利诺伊州北区地方法院Holderman法官在Innovatio案中进行了实践。[3]Holderman法官首先引用了“前10%的电子专利（非标准必要）贡献了全部电子产品价值的84%”这一研究结果，在确认Innovatio是位于专利价值前10%的专利对象后，将单位芯片利润的84%作为了许可费率的总和（T）。其次，计算出Innovatio标准必要专利数量在同一标准所有SEP中的占比(P)，根据该数量占比确定了许可费率（T×P）。[4]
（2）司法适用
TCL与爱立信案中，针对总的许可费率，法院主要采取援引公开信息的方式进行确定，包括爱立信单独或者与其他SEP权利人联合公开发布的信息，例如2G/3G SEP的整体费率不超过移动通讯产品ASP（Average Selling Price，平均销售价格）的5%、爱立信专利价值占4G/LTE SEP总价值的20%-25%、4G/LTE SEP总价值将占移动通讯产品ASP的6%-8%等。当然，法院并非对当事人提出的所有公开信息都予以采纳，而是设定了一定的条件。最终法院认定2G/3G SEP的整体费率为ASP的5%；4G SEP整体费率的下限和上限分别为 ASP的6%和10%。
针对权利人的专利份额，需确定爱立信总的SEP数量和未到期的SEP数量。首先，法院通过必要性分析统计标准中必要专利的数量，认为存在附件中的专利虽然属于标准的组成部分，但对标准的实施而言并非必要，因此无需计入总数。法院综合TCL和爱立信的意见后确定了SEP的总数量。其次，为统计爱立信未到期的SEP数量，TCL提出了按照必要性强弱将专利分为三等，仅将第一等专利视为必要的统计方式。爱立信认为该方式会遗漏部分SEP。法院认为4G技术建立在2G技术之上，没有证据表明爱立信未来5年取得其他专利，为避免专利重复统计，法院未支持爱立信的抗辩。[5]最终法院在确认每个SEP的截止期限后，通过统计许可期内每个专利的有效期间确定了爱立信未到期的SEP总数量。
针对地区实力比，法院认为爱立信在美国被授予的专利数量最多，因此应当将美国的专利实力作为上限（100%）。相关产品的主要制造地应作为全球许可费率的下限，而TCL的制造基地主要在中国，法院于是将中国的专利实力作为下限。法院最后将爱立信2G、3G、4G专利实力均划分为美国、欧洲和其他地区共计3种地区实力。
此外，在自下而上法的基础上，美国法院创新性地引入了地区实力比（Regional Strength Ratio），根据爱立信的专利实力划分为2-3个地区，在每个地区单独确定许可费率，这样的好处是更加方便执行，避免将确定费率问题复杂化。法院最终确定许可费率=总的许可费率×（权利人未过期的标准必要专利/总的标准必要专利数量）×地区实力比例。
（3）优势及缺陷
自上而下法突出的优点是在确定整体费率的前提下，专利价值占比可以更好地平衡SEP权利人和实施人之间的利益冲突，避免许可费堆叠、专利劫持行为的出现。但该方式的局限性也非常明显。
第一，整体费率的确定存在困难。从自上而下法的公式即可看出，合理的整体费率是正确计算许可费率的前提。整体费率是指一个标准中所有SEP许可费率的总和，然而实践中当事人往往会就SEP的许可签订保密协议，这就造成了许可费率的获得途径有限。即使能够获得许可费率的相关信息，就算SEP权利人均为案件当事人，法官也很难判断其准确性。在TCL案中，Selna法官通过SEP权利人的声明或者新闻稿来确定整体费率，此方法存在一定局限性。首先，权利人的声明往往只针对最新专利技术的许可费率，而手机产品通常会涵盖前几代技术，因此声明的整体费率会比产品实际体现的偏低。其次，由于SEP权利人的优势地位，实际谈判中存在交叉许可，这样也会造成公开的整体费率偏低。
第二，对专利实际价值的忽略。自上而下法本身缺乏一定的精确度，将专利数量作为费率分配的依据是以每个SEP具有相同的价值为前提，这忽略了每个SEP的实际价值，因为不管一个SEP对于标准有多么重要，在计算相应费用时都是作为数量上的“1”进行处理。专利法的目的之一是鼓励创新，应该对专利技术的独特性予以足够的重视，忽略其实际价值可能导致创新动力的衰竭。
二、可比许可协议法及其适用现况
（1）背景及内涵
可比协议最早出现于1970年Georgia-Pacific判决中，法官列举了15项考察专利许可费合理性的因素，[6]其中第一项是专利权人对涉案专利曾收取的专利许可费，第二项是被许可人为使用与涉案专利类似的其他专利所支付的许可费，可见最早的可比协议就强调了许可专利的相同或相似性。可比协议法是指参考现有或者过往的许可协议中的许可费率来确定涉案专利许可费率的方法。可比协议之所以能够作为法官的参考，是因为它是真实的双方通过真实的谈判而取得的结果，在没有专利劫持或者专利要挟的情况下，可比协议能够体现当事人的意思自治，是对专利价值较为客观的反映。
毋庸置疑，可比协议法的核心问题即在于选定最具有可比性的协议，法官在实践中通常会考虑以下因素：（1）许可环境。具体而言指双方的交易背景和交易条件，许可环境直接关系到该协议是否是双方当事人自愿协商并达成一致的后果。（2）许可主体的相似性。既包括许可人，也包括被许可人的相似性。可以从业务模式、经营范围、许可人和被许可人的关系等多方面考虑。（3）许可专利的相似性。就SEP而言，可比协议中的专利应该与案件中的专利一致或至少包含了后者。（4）许可条款的相似性。许可条款包含许可费率的计算、许可范围、许可时间等具体内容。许可条款是许可协议的核心内容，不同的许可协议即使在前述三项因素上存在相似性，许可条款也往往存在较大的差距。法官在实际诉讼中如何对存在差异的条款进行衡量和一致化处理是个比较难的问题。[7]
（2）司法适用
在华为与UP案，UP的SEP组合均从爱立信受让取得，因此爱立信与第三方签订的包含UP专利组合的许可协议可以作为合适比较对象。如果爱立信签订的包含UP专利组合的许可费率为E，而受让前UP的专利组合在爱立信专利组合中的占比为R，则UP应获得的许可费为E×R。Birss法官在本案中指出了不被认可的许可协议的特征，主要有：（1）存在非专利许可目的；（2）属于仲裁后达成的协议；（3）许可的标的不同，并非针对同一标准；（4）同一权利人与不同被许可人间的许可费差异明显。
在TCL与爱立信案中，法院通过6个可比协议来判定爱立信的报价是否构成对TCL的歧视，包括爱立信与苹果、中兴、三星、华为、HTC以及LG签订的协议。针对许可人，法院认为具有相似性的公司应当是拥有相同技术、在产业链上属于相同层级的公司。针对被许可人，则应选取有知名度的大公司，同时还应考虑地域范围。法院将公司划分为全球性公司和本地龙头企业，权利人与本地龙头企的许可协议不可作为比较对象，因为权利人的报价将会局限于其专利组合在该区域的实力水平之上。最终法院认为爱立信与苹果、三星间的专利许可协议具有可比性。
（3）优势及缺陷
可比协议法最突出的优势是它能够反映市场定价，在一个自由竞争的市场，最终反映的将是专利技术的价值。无论协议上最终的许可费率如何，都是实际商业谈判中产生的结果，专利许可的过程是一种民事行为，既有利于各方平衡自身的利益，也能更好地反映公平、合理的FRAND原则。
可比协议的缺陷也很明显。一方面，如果可比协议的双方并非涉案当事人，在协议双方同时签订保密协议的情况下，很难获得关于许可费率的相关信息。甚至就涉案权利人与其他被许可人、涉案被许可人与其他权利人签订的许可协议而言，在签订保密协议的情况下能否直接援引其许可费率都是一个值得商榷的问题。另一方面，选择可比较协议受较多的因素影响，如许可方式、许可环境、许可内容等，诸多因素都可能降低可比协议的相关性。尤其在可比协议采取交叉许可方式或者不同的计费形式时，需要从交叉许可中推导出被许可人获得单向授权时愿意为SEP支付的费用，[8]同时还要完成费用的转换，即对可比协议进行“拆解”，这在司法实践中具有一定的操作困难。
三、确定标准必要专利许可费率的建议
（1）在自上而下法中考量专利价值
正如前文提到，对专利实际价值的忽略导致自上而下法的精确度有所欠缺，应当避免在确定权利人的专利份额时仅将专利数量作为计算依据。2018年4月26日，广东省高级人民法院发布了《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》（简称《工作指引》）。《工作指引》中提到，涉案标准必要专利占全部相关标准必要专利的比值，不应等同于简单的数量比值，还应涵盖因专利的重要程度不同而形成的“权重”比值。标准必要专利权人或实施者可以围绕数量占比与“权重”占比进行举证。对于如何定义“权重”以及如何举证，目前学界和实务界都没有形成统一的认识。
事实上在TCL案中，TCL就曾提出除数量份额外，应当计算爱立信SEP的价值份额，但并未获得法官的支持。具体而言，TCL认为如果爱立信SEP的价值高于同一标准中其他SEP的价值，就应提升其专利份额，反之则降低。这里的价值包括专利本身的重要性和对标准的贡献程度。法官认同了价值份额法有助于评估许可费率，但最终并未采纳该方法的评估结果。实践中，当事人和法院能够认识到许可费率确定过程中参考专利价值的必要性，但价值的评估难免带有主观性因素，其证据的收集和论证的过程相比于单纯数量上的评估更为复杂，这也是目前司法实践更倾向于将数量份额作为专利份额的原因之一。不可否认的是，在许可费率确定时加入更多的专利价值考量将是一个长期的发展方向。
（2）综合适用自上而下法和可比协议法
自上而下法和可比协议法作为国内外司法实践中诞生的两种较为可行的SEP许可费率确定方式，其本身不是对立关系，而是相辅相成、共同作用的关系。《工作指引》第三部分“关于确定标准必要专利许可使用费的问题”中明确规定了可比协议法、自上而下法和专利池比较法三种许可费确定方法，同时强调了当前主要运用前两种方法确定许可费。
自上而下法和可比协议法各自的优缺点都十分明显，对两者的综合运用可使最终确定的SEP许可费率更加合理。自上而下法能够有效避免许可费堆叠，但准确确认整体费率存在困难，对专利价值的忽略又一定程度上违背了专利法鼓励创新的初衷，自上而下法可能更多地受到法院而非SEP专利权人的青睐。许可协议法参考的是现实商业谈判中由双方当事人协商确认的许可费率，这样的费率不但更加接近专利技术的实际价值，还能激发专利权人的创新热情，SEP权利人更希望法院适用可比协议法。然而，客观上并不存在涉案纠纷情形完全相同的既定协议，可比协议的选定和获得都是其适用的难点。
确定SEP许可费率时，可以以自上而下法为主干，在具体步骤中穿插适用可比协议法，这样计算出的许可费率兼顾两种方法的优点，更加符合FRAND原则的要求。例如，TCL案总体上采用了自上而下法，但在第一步确定整体许可费率时，法官采取了援引公开声明的方式，这一做法受到了一些质疑，更好的做法应当是采取可比协议法来确定整体费率。自上而下法的其他步骤，比如专利数量份额或者专利价值份额的确认，都可以引用可比协议中的信息作为参考，使最终的结果更具可靠性。
（3）构建共识性SEP许可生态系统
自上而下法和可比协议法作为确定SEP许可费率的方式，镶嵌于整个SEP许可生态系统，两种方法背后体现的就是当下全球SEP许可实践的特征。对方法的评价和改进不应局限于方法本身，而应更多关注整个SEP许可生态系统。随着生态系统的发展变化，确定SEP许可费率的方法也会呈现出新的特征。
FRAND承诺的本质目的是在充分尊重当事人意思自治的情况下，让SEP权利人以“公平、合理、无歧视”的方式进行专利许可。现实中SEP许可纠纷层出不穷，原因就是双方无法就许可费率达成一致的情况下，不得已让法院来决定最终的费率，这与FRAND承诺的初衷并不符合。如果能够构建一个共识性的SEP许可生态系统，在该系统下当事人通过协商达成一系列许可协议，该定价就可以作为全球公认的SEP许可费率，那么很多纠纷就会迎刃而解。
共识性SEP许可生态系统的必要性有下列几点：1、SEP许可纠纷通常导致全球性诉讼，而不同国家的法律程序和标准都存在较大差异，这使得诉讼变得昂贵且困难；2、自上而下法和可比协议法都需要既定的许可协议作为参考，对商业秘密泄露的担忧使得引用这些协议存在困难。而在开放透明的共识性生态系统下，法院将拥有众多高质量的参考协议，最终确定的结果也会更加合理；3、商业谈判和诉诸法庭均是一个当事人博弈的过程，如今涉及SEP的纠纷更有烂诉的趋势，频繁的诉讼可能导致专利劫持和反向劫持的囚徒困境，这对市场的伤害和对创新的影响都是巨大的。
建立共识性SEP生态许可系统的途径是多样的。一方面，可以通过建立专利池的方法来确定SEP的许可费率，管理得当的专利池有助于形成让许可双方满意的合理市场价格，但需要考虑的问题是标准制定组织是否可以承受建立专利池所需的巨大投资。另一方面，可让标准制定组织有限度地介入SEP许可过程，形成一个许可人、被许可人、标准制定组织互相牵制的许可系统，促进各方之间的公平谈判和许可。此外，SEP许可纠纷中通常是由权利人追求更高的许可费，而目前主流观点是SEP权利人不应当享受专利标准化带来的增值利益。事实上，一定程度上赋予权利人享有增值利益的权利，兼顾各方诉求，将更有利于许可双方在谈判中达成共识。
注释:
[1] 姚远、宋伟：《技术标准的网络效应与专利联盟》，载《科学学与科学技术管理》2011年第2期，第29页。
[2] 自下而上法容易造成许可费堆叠的原因是孤立地评估各项专利的价值，如果一项标准必要专利内存在大量的必要专利，就可能形成许可费的累计，过高的许可费增加了被许可人和消费者的成本。
[3] In re Innovatio IP Ventures, LLC, 2013 U.S. Dist. LEXIS 144061, 2013 WL 5593609.
[4] 张俊艳,靳鹏霄,杨祖国,王迪.标准必要专利的FRAND许可定价——基于判决书的多案例研究[J].管理案例研究与评论,2016,9(05):457-471.
[5] 郭禾,吕凌锐.确定标准必要专利许可费率的Top-down方法研究——以TCL案为例[J].知识产权,2019(02):58-68.
[6] Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp., 318 F. Supp. 1116, 1970 U.S. Dist. LEXIS 11541, 166 U.S.P.Q. (BNA) 235.
[7] 毕春丽.标准专利案件中可比许可协议的选取方法分析[J].信息通信技术与政策,2019(10):1-5.
[8] 郭禾,吕凌锐.确定标准必要专利许可费率的可比协议法研究[J].中国物价,2020(01):52-55.
京公网安备 11010502049464号