文 | 余博 重庆两江新区（自贸区）人民法院法官
【裁判要旨】
网络游戏具有开发成本高、更新换代快的特点，而游戏录播具有传播速度快、影响范围广的特点，因网络游戏录播导致的著作权侵权诉前行为保全的考量因素应符合上述特点。认定“难以弥补的损害”应以权利人市场份额明显减少认定；认定损害衡平性应以采取诉前保全措施对该网络运营者是否造成实质损害认定；认定是否损害社会公共利益应以采取诉前保全措施是否对该网络行业的具体运营以及相关消费者利益造成影响认定。
【案号】
重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192行保1号
【基本案情】
申请人（复议被申请人）：深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“深圳腾讯公司”）、腾讯科技（成都）有限公司（以下简称“腾讯成都公司”）、重庆腾讯信息技术有限公司（以下简称“重庆腾讯公司”）
被申请人（复议申请人）：北京字节跳动科技有限公司（以下简称“字节跳动科技公司”）、重庆天极畅娱网络有限公司
腾讯成都公司是《王者荣耀》游戏著作权人。深圳腾讯公司经腾讯成都公司授权，获得《王者荣耀》网络游戏整体及其游戏元素所含著作权在全球范围内的著作权使用许可及维权的权利。后腾讯成都公司授权重庆腾讯公司《王者荣耀》游戏内容在全球范围内的著作权普通许可使用权，其游戏内容包括角色形象、服装、皮肤、场景、装备、地图等美术、文字、音乐、动画、故事背景及情节、游戏界面、游戏运行产生的动态画面以及计算机软件等，并有权许可第三方使用《王者荣耀》游戏内容。“今日头条”运营主体为字节跳动科技公司，金V用户“嗨氏”在“今日头条”APP平台发布《王者荣耀》游戏录制视频。字节跳动科技公司在“嗨氏”发布的侵权游戏视频详情页下方针对性投放广告，用户可以通过视频下方的“赞赏”功能向视频发布者付费赞赏。2019年4月9日，深圳腾讯公司就“嗨氏”等在今日头条发布的《王者荣耀》游戏视频，向字节跳动科技公司发出侵权投诉邮件，要求删除涉案游戏视频。2019年5月1日，深圳腾讯公司再次向字节跳动科技公司发函要求停止传播前述用户上传的《王者荣耀》游戏视频。今日头条国内月活跃用户人数达到8亿。截至2019年5月6日，“嗨氏”在今日头条传播的视频已经达到1078条以上，且在申请人发出投诉后，仍持续以每日3-5条的频率继续增长，视频播放次数最高达18万次。从4月19日至5月10日，“嗨氏”发布被诉侵权游戏视频的今日头条账号粉丝量从246万增长到249万。
【法院裁判】
重庆自由贸易试验区人民法院复议时经听证程序认为，在无相反证据证明的前提下，腾讯成都公司提供了《王者荣耀》游戏软件及游戏元素的著作权登记证书及授权书，故腾讯成都公司、深圳腾讯公司、重庆腾讯公司提起行为保全申请具有权利基础。现有证据显示，用户“嗨氏”未经涉案游戏著作权人许可，在“今日头条”传播被控侵权游戏视频的行为，具有侵权可能性。申请人两次向被申请人发送举报邮件要求删除包括“嗨氏”在内的用户在今日头条上传的被控侵权游戏视频，但被申请人均未采取合理措施，其主观上具有过错，亦具有侵权可能性，故申请人具有胜诉可能性。今日头条国内月活跃用户人数达到8亿，包括“嗨氏”“游戏达人团成员”等在内的众多用户在“今日头条”上传了大量《王者荣耀》游戏视频，且相关游戏视频的数量还在增加。由此可知，上述情况如不及时制止，将很可能显著增加被申请人的维权成本和维权难度。而采取保全措施并不影响被申请人运营的“今日头条”其他业务的正常开展，对其合法权益损害有限。故此裁定驳回字节跳动科技公司的复议请求，准许深圳腾讯公司等诉前行为保全申请。
【法官评析】
《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称行为保全规定）于2019年1月1日实施。本案系该规定实施后全国首例申请诉前停止侵犯著作权行为保全案，虽北京法院于规定实施前已在“钱钟书书信拍卖案”及“唐德影视诉灿星公司中国好声音案”中适用诉前行为保全程序，但本案系因对网络游戏画面的利用导致游戏权利人市场份额明显减少而产生的纠纷，该情形在适用行为保全规定时对整个游戏短视频行业具有较大影响，故本案对诉前著作权行为保全条件的适用具有较强的示范效应。
根据行为保全规定，审查行为保全时考虑的因素包括：胜诉可能性、难以弥补的损害、损害衡平性、是否损害公共利益。知识产权客体既涉及文学艺术领域的作品，也涉及科学技术领域的专利技术、植物新品种、技术秘密等，还涉及与工商业经营密不可分的商标、商号。客体不同，涉及的领域不同，客体的利用方式也不同，进而导致具体认定行为保全因素的差异性。以网络游戏为例，网络游戏具有开发成本高、更新换代快的特点；而游戏录播具有传播速度快、影响范围广的特点。因网络游戏录播导致的著作权侵权诉前行为保全的考量因素应符合网络游戏和游戏录播的特点。下文将以上述特点产生的影响为依据，对该类案件诉前行为保全考量因素进行具体分析。
一、胜诉可能性从权利基础稳定性和侵权认定可能性两方面判断
（一）游戏开发者对游戏动态画面享有权利基础
游戏动态画面是否构成著作权法单独保护的客体可以从网络游戏的创作过程和表现形式来判断。从网络游戏的创作过程来看，网络游戏的创作过程是游戏开发人员预先对故事情节、游戏规则等进行整体设定，并对游戏原画、场景、角色等素材进行设计后，根据需要实现的功能和呈现的效果，通过计算机程序在屏幕上呈现出有伴音或无伴音的动态画面。从网络游戏的表现形式来看，网络游戏不仅包括计算机程序，还包括所调用的视频、音频、图片、文字等素材。虽然游戏动态画面的产生因不同玩家操作呈现出多样性，但无论玩家水平高低或个性风格如何，最后呈现的画面效果均在游戏开发者预设的设计构架之内。
以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。网络游戏画面综合运用角色、剧本、美工、音乐、服装设计、道具等手段呈现网络游戏动态画面的过程，与“摄制电影”的方法类似。游戏动态画面系声音和图片、短视频等元素的复合体，可以通过技术手段以直播或录播形式被感知和复制，其游戏情节、动态画面展示的效果体现了创作者对美术、人物英雄设定、技能、战斗主题等元素的思想表达与个性选择，具有独创性，符合以类似摄制电影的方法创作作品的本质属性，因此被认定为类似摄制电影方法创作的作品存在较大可能性。因游戏玩家操作所呈现的游戏画面效果均是游戏开发者开发游戏时预设的结果，游戏玩家的操作并不具有著作权法意义上的独创性，不产生新的作品。故游戏开发者具有相应的权利基础。
即使游戏画面不能被单独认定为类似摄制电影方法创作的作品，游戏开发者基于其对软件的开发，其享有软件著作权。根据洛克财产权劳动理论，仍应认定其对游戏软件中的动态运行画面享有相应的权利基础。
（二）录播游戏画面属于著作权侵权
随着移动互联网的普及，我国已成为第一网民大国，网络普及率也相较以前有较大提高。互联网的发展也催生了新的经济样态——自媒体，内容有深度、运营良好的平台用户已经成为“网络大V”，能够带动巨大的网络流量。如播放短视频的网络平台，包括视频、游戏、直播三个频道，涉及音乐、影视、社会、游戏、美食、体育、科技等领域。短视频用户在该网络平台发布涉嫌侵权视频的行为构成著作权侵权，用户为直接责任人。
依据我国《侵权责任法》和《电子商务法》的规定，网络平台对海量的不具有明显侵权特征的视频不负有主动审查义务，其适用“通知-转通知”“通知-删除”“反通知”的避风港原则。只有在侵权行为比较明显，平台应当采取措施而未采取措施时才就侵权行为扩大部分的损害承担连带责任。判断短视频平台是否对用户上传的录播游戏画面承担侵权责任，首先需要判断该侵权行为是否明显，平台是否有帮助涉嫌侵权短视频传播的行为，再看权利人是否履行了有效通知的义务。
二、涉网络著作权的诉前行为保全以权利人市场份额明显减少来认定“难以弥补的损害”
由于互联网的互联互通和高效共享，市场对互联网前沿领域的资本加持，以及互联网行业的竞争具有市场集中度高的特点，一旦打开并占领市场，后续的市场准入门槛会很高。市场份额是一个企业的生存之本，十八届三中全会明确提出市场在资源配置中起决定作用。作为互联网平台企业，其市场份额一定程度上体现在用户数量和用户黏性上，而对此影响较大的则是该平台中“网络大V”发布内容的“吸睛度”。存在竞争关系的互联网平台一方，利用其平台中“网络大V”发布的侵权内容盈利，则必然给另一方造成难以弥补的损害。
以今日头条和腾讯为例，今日头条国内月活跃用户人数达到8亿，包括“嗨氏”等在内的众多用户已经具有流量带动能力，其在今日头条上传了大量《王者荣耀》游戏视频，且因网友的转载，相关游戏视频数量还在呈几何倍数增加。今日头条在移动互联网短视频领域占有一席之地。而腾讯公司在运营涉案游戏时已形成一个完整的产业链，不仅包含游戏本身的运营，还包括组织竞技大赛、培育战队选手、传播游戏攻略、游戏直播录播等。腾讯公司已将涉案游戏运营成一场全球领域的电子竞技赛事，而对该赛事现场中游戏画面的直播、录播亦成为其重要收入来源。故权利人和侵权人在相关市场均具有较强竞争力，在侵权人具有较大市场份额，侵权平台存在大量侵权短视频的情况下，权利人向平台发送了侵权通知，但被控平台上的涉案视频不降反升；另一方面，网络游戏具有游戏研发、推广、运营成本高，盈利周期短的特点，如不及时制止侵权行为将导致权利人的市场份额减少和市场机会的丧失，使权利人的合法权益受到难以弥补的损害，显著增加被申请人的维权成本和维权难度。
三、以对网络运营者造成实质损害来认定利益衡平性
互联网平台已具有较强的聚合性，其盈利业务是多方面的。互联网平台会利用其在某方面业务积累的用户黏性向其他方面业务延伸。以短视频平台为例，短视频平台不仅涉及游戏短视频，还有其他类型短视频业务，此次诉前禁令并非是对所有短视频业务的禁止，也并非对所有游戏短视频的禁止。短视频平台停止涉嫌侵权的短视频播放并不影响其他音乐、影视、社会、美食等业务的正常开展。
相较而言，网络游戏的著作权人享有对游戏元素的著作权，网络游戏开发者拥有庞大的游戏用户群，具有较大的市场份额和市场价值。其他互联网平台未经许可，以营利为目的通过网络传播游戏录制视频的行为，将抢占权利人的游戏录播市场份额，若不采取保全措施可能会对申请人造成难以弥补的损害，而采取保全措施不会造成对被申请人合法利益的损害。故从当事人利益平衡的角度来说，采取诉前禁令对侵权人的损害有限，但不采取诉前禁令对权利人会造成实质性损害。
四、以损害相关消费者利益来认定损害社会公共利益
社会公共利益，一般是指涉及公众健康、环保以及其他重大社会利益的情况。具体到网络游戏著作权侵权案件中，可能涉及的公共利益主要应考虑：一是广大游戏用户的利益；二是是否限制正常的市场竞争。
第一，是否影响广大游戏用户的利益。游戏用户在点击用户协议时已同意用户不得将游戏账号以任何方式提供给他人使用，包括但不限于不得以转让、出租、借用等方式提供给他人作包括但不限于直播、录制、代打代练等商业性使用，不得利用任何第三方软件进行网络直播、传播等。因此，对第三方传播游戏内容的行为采取行为保全措施，并未妨碍网络游戏用户的正常使用，不损害用户的合法利益。
第二，是否限制市场竞争。市场上的网络游戏众多，由游戏开发者享有游戏运行动态画面的著作权，并不至于阻碍游戏产业的发展，相反，由著作权人获得游戏视频网络传播市场，可以鼓励著作权人创作积极性，明确权益边界，形成良性竞争秩序。
因此，该类型案件主要涉及游戏著作权人和短视频平台的经济利益，采取行为保全措施不会损害社会公共利益。故对平台上部分游戏短视频的禁令，并未影响其他视频，对游戏短视频的消费者亦未造成损害。
五、结语
综上，涉网络游戏著作权诉前行为保全中，认定“难以弥补的损害”通常应以“权利人市场份额明显减少”来认定；而认定损害衡平性通常应以采取诉前保全措施对该网络运营者是否造成实质损害来认定；认定是否损害社会公共利益通常应以采取诉前保全措施是否对该网络行业的具体运营以及相关消费者利益造成影响来认定。
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