文 | 毕春丽 中国信通院科技伦理研究中心副主任
随着信息化技术的快速发展，标准化组织期望将更多创新性的技术纳入到标准中，并推动该标准的广泛使用，而这些标准往往包含有众多专利技术。为平衡专利权人和标准实施者的利益，保障标准制定和实施的顺利开展，标准组织都会在其知识产权政策里面要求专利权人承诺遵守FRAND（公平、合理和无歧视）或RAND（合理无歧视）的义务，但在标准实施过程中，专利权人和标准实施者之间天然的谋求利益的出发点不同，在何为FRAND许可费方面产生很大争议，也不断涌现出来越来越多的标准专利纠纷案件。目前司法领域主要是从“Top Down”(或称为自上而下方法)和可比许可协议方法来确定，这两种方法各有千秋，本文即对这两种方法进行深入分析。
一、FRAND许可费内涵
2018年4月26日世界知识产权日，广东省高级人民法院发布了《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》（以下简称“工作指引”）。“工作指引”第三部分对FRAND许可费确定问题进行了规定，即确定标准必要专利许可使用费可参照的方法有：（1）参照具有可比性的许可协议；（2）分析涉案标准必要专利的市场价值；（3）参照具有可比性专利池中的许可信息；（4）其他方法。虽然该指引将可比性专利池的许可信息作为另一种参照物，但专利池的许可信息也可以算作可比许可协议的一种。所以前三个方法都是基于目前在业界广泛讨论的“Top Down”和可比许可协议。
FRAND中的“合理”一般是指专利权利人所能获得的专利费用应该与其在开放的、与其他技术相竞争的环境下所能获得的专利费用一致，而不能从标准专利技术锁定效应中获得额外的价值。但何为合理的许可费还需要结合案件进行细化，如在华为与IDC的案件中确定合理费率时，考虑的因素有[1]：（1）许可使用费数额的高低应当考虑实施该专利或类似专利的所获利润，以及该利润在被许可人相关产品销售利润或销售收入中所占比例；（2）专利权人所作出的贡献是其创新的技术，专利权人仅能够就其专利权而不能因标准获得额外利益；（3）许可使用费的数额高低应当考虑专利权人在技术标准中有效专利的多少，要求标准实施者就非标准必要专利支付许可使用费是不合理的；（4）专利许可使用费不应超过产品利润一定比例范围，应考虑专利许可使用费在专利权人之间的合理分配。在各国的司法案例中常使用“自上而下法（Top Down）”进行计算，使用该方法可以避免许可费累积造成的专利许可费超出专利内在价值问题的发生，符合FRAND原则的内在要求。
FRAND中“无歧视”要求对处于相同条件的被许可人应以相同的条件和条款进行许可，但何为相同的条件和条款有很大争议。在UP与华为（英国，高等法院，2017）的案件中，法院指出，如果专利许可费率的差异歪曲了两个被许可人在市场上的竞争，这就是歧视性的。另外，在TCL v Ericsson（美国，联邦地区法院，2017）案件中，法院认为无论其是否会扭曲竞争或标准的发展，即使专利实施者只有一家，如果专利许可费率的差异造成了损害，那么就是歧视性的。在实践中，标准专利权人和被许可人之间已经达成的协议，即可比协议被认为是经过市场行为的选择，受外界压力相对较小的一种可参考的费率。
需要指出的是，不管是用“Top Down”还是可比许可协议，或是其结合来计算许可费，在进行许可谈判时，双方都要秉承善意，避免阻碍、拖延、强迫或威胁签订不符合“公平、合理、无歧视”原则的标准必要专利许可[2]。
二、标准专利“Top Down”的内涵
最早被法院采纳的“Top Down”方法是由Leonard博士提出，并在Innovatio IP Ventures公司案中进行实践。他认为“Top Down”方法首先就是要确定所有标准专利可能收取的总使用费，在考虑这些标准专利相对价值不同的基础上，对这些专利进行分配相应的许可费用[3]。随后，在其他的司法案件中，逐渐将其计算方式更加明晰化，即：
2.1 使用“Top Down”的优势
首先，从事前的角度评估所有标准专利的总许可使用费，可以有效规避事后交换成本可能产生的任何过度价值。最早提出“Top Down”方法的Leonard博士指出，使用它的最大好处就是可以防止许可费率堆叠问题[4]和“专利劫持”，避免了专利许可费过高，以及标准专利权利人收取额外费用[5]。
其次，“Top Down”的方法明确地承认了所有标准专利涉及的技术贡献，这些技术是实现该标准所必需的。通过该方法将所有权利人的利益纳入到专利使用费总额和分配方法中[6]，尽管有些权利人从来没有实际参与过这种许可分配，但通过该方法也能体现他们的贡献和价值。
2.2 使用“Top Down”的难点
“Top Down”尽管在概念上具有吸引力，但在现实世界中应用自上向下的方法还需要解决一些实际问题。首要的问题就是收费基准的问题，在目前涉及到手机终端的案件中，基本都是按照整机来收费，但在5G应用的垂直行业领域，应该从供应链哪一端收费还存在着很大争议，在欧盟刚刚颁布的《欧盟专家组SEP许可和定价报告2021》中建议每一个细分领域都应该有一个统一的许可层级。
其次，从目前对行业总的许可费率—TOP值的确立来看，大多来源于企业的自我声明，没有很严谨的经济上的推理，实际上也很难确定什么样的百分比是合适的。正如美国学者 Robert Goldscheider在20世纪50年代提出25%经验规则受到很多学者的抨击是一样的。但目前手机端2G/3G/4G行业累积费率已取得一定的共识，也经过了司法案例的验证，如表1所示。未来5G的行业累积费率可以以此为参考确立适合产业发展的费率。
另外，在对所有的标准专利分配专利费时，需要对所有专利进行评估，评估中由于数据采集范围、评估方式的不同，会造成最后评估的结果不同。比如在华为与UP的案子中，应用华为的方法，最后计算LTE总的标准专利族有1812件，而UP使用的方法中确认的专利族只有355件，最后法院进行了折中，确定为800件。基于这些客观原因，法官往往再结合可比许可协议等其他方法进行验证。
还有一个饱受争议的问题是，“Top Down”方法中是将所有的专利等同看待的，没有考虑到不同专利的价值。在UP与华为案件中，法官认为移动通信标准（2G/3G/4G）定义了一个由多个相互作用的不同部分组成的体系，这种相互作用和相互依赖的关系错综复杂。因此，全面评估各项专利，从而将各项专利与所有其他专利逐一比较，这种方法是不合理的，除非某些专利确定为例外的基础发明，在该案中，法官没有找到这种例外，所以将所有专利视为具有同等价值。当然有些专家或法官认为专利质量应该是不一样的，不应该同等对待，所以这些问题需要在个案中进行认定。
三、标准专利可比许可协议的内涵
可比许可协议法是指通过分析现有或过往专利许可协议中的许可费，来确定涉案专利的许可费。由于被许可对象情况千差万别、许可条款各异，FRAND原则并不意味着对所有相似许可对象的许可费用及许可条件完全一致。
从许可协议的类型来看，主要分如下几类：
·权利人与其他实施者签订的许可协议
·专利池许可协议
·基于市场其他具有可比性的许可协议
·通过可替代的非侵权商品评估的许可协议
3.1 可比许可协议的优势
首先，可比数据的相关性在于，它们是真实的相关方在真实的谈判过程中达成条款的证据。因重视市场主体自由协商达成的协议，可比许可协议法获得广泛认可。美国联邦巡回上诉法院（the United States Court of Appeals for the Federal Circuit，CAFC）反复强调，选择具有充分可比性的许可协议是一种可靠的评估专利价值的方法。
其次，在考虑合理的专利许可费时，可比数据可能有助于确定损害赔偿，同时在确立许可的条款或未来许可费是否合理方面也有重要的参考，最终能有助于司法审理。
3.2 可比许可协议的难点
首先要考虑的是许可环境不同，在具体的案件中，必须就争议的许可情形与任何以往的许可相关情况之间进行可比性分析。如何确定是否具有可比性，要综合考虑许可交易的主体、许可标的之间的关联性、许可费包含的交易对象及许可谈判双方真实意思表示等因素。与任何实际情况一样，许多因素都有可能导致许可的相关性降低，比如谈判可能涉及到较高或较低程度的专利劫持或专利要挟，这种影响的具体程度如何很难考证。
其次是许可对象的确定，当可比条件不完全相同时，如何进行拆解，使之成为可比条件难度也较大。拆解可比协议的目的是建立可比费率，所以应当以相似的方式对许可进行分解。如固定费率专利许可费和固定金额专利许可费之间、一次性支付和按产量支付、交叉许可与一次性支付等需要进行一致化处理，另外涉及优惠条款的许可时，都需要一步步仔细地将其从协议中拆解。
另外就是要对可比较的实质内容进行对比，如技术范围是否和诉讼对象一致，或者可比的许可协议是否涵盖了与涉案专利相同的技术标准，即使在移动通信领域，也会因为代际的不同（比如4G和5G），不能将原有的费率直接套用到新的标准代际中。一些新技术在推广之初可能难以找到较为适合的可比许可协议等。
四、总结
不管“Top Down”还是可比许可协议方法，都是不完美的，但计算一个合理的许可费“必然涉及到近似和不确定因素”[13]，“Top Down”方法的难点在于如何进行精准的评估，可比许可协议的难点在于如何获得可比的协议，以及对协议如何进行分解。在具体的案件中，由于原被告方举证能力的不同，法官会支持一种或两种方法的结合，所以我们在评判标准专利许可费的计算方法时，不能简单的从某一个案子出发来评判或者宣称某种方法不适应FRAND许可费的计算，应该从更多的维度或视角来看待这些方法。
随着5G在垂直行业的广泛应用，可探索建立适应不同垂直行业特点的个性化标准专利许可规则。不管使用哪一种方法，都应该遵循对产业创新主体、标准实施人和大众消费者三者之间的利益平衡。FRAND许可费应对创新主体的贡献给予积极的尊重和合理的回报，同时应以促进技术的有效应用与产业生态的健康、可持续发展为目的，避免限制下游企业投入有效的研发创新，从而导致消费者不能通过竞争市场的创新获得更高质量、更优质、更多选择的服务，最终减损消费者福利。
注释：
[1] 华为诉IDC案件，（2013）粤高法民三终字第305号。
[2] 《5G+产业标准必要专利发展趋势》，2021.
[3] GREGORY K . LEONARD AND MARIO A . LOPEZ，Determining RAND Royalty Rates for Standard-Essential Patents，p86，Antitrust, Vol. 29, No. 1, Fall 2014.
[4] Determining RAND Royalty Rates for Standard-Essential Patents BY GREGORY K. LEONARD AND MARIO A. LOPEZ.
[5] 爱立信诉TCL案。
[6] Jason R. Bartlett* & Jorge L. Contreras,Rationalizing FRAND Royalties: Can Interpleader Save the Internet of Things?（2017）.
[7] 爱立信诉TCL案判决书第26页“The court applies the 5% figure to 2G/3G, and applies both 6% and 10% to 4G.（8:14-cv-00341-JVS-DFM）.
[8] 华为诉康文森案一审判决第66页（2018苏01民初232、233、234号）。
[9] 爱立信诉TCL案（同脚注23）。
[10] UP诉华为案（同脚注16）。
[11] 爱立信诉TCL案（同脚注23）。
[12] 华为诉康文森案（同脚注24）。
[13] Cf Unisplay, S.A. v. Am. Elec. Sign Co., Inc., 69 F.3d 512, 517 (Fed. Cir. 1995).
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