文 | 阿文 知产财经全媒体
近日，爱奇艺起诉B站侵害信息网络传播权的消息冲上微博热搜，一石激起千层浪，关于二次创作是否侵权的问题再次引发全网激烈的讨论。
随着网络技术的飞速发展，文娱创作门槛不断降低，文学作品、音乐作品以及视听作品的二次创作方式与传播途径都发生了巨大改变，我们已经进入一个人人皆为创作者的时代，各大社区产品、短视频平台上充斥着普通用户使用他人作品进行二次创作的内容，如同人小说、翻唱歌曲、影视混剪等。新的创作形式为文娱领域注入了新的创作活力,同时也向著作权合理使用制度发起新的挑战。
2020年11月11日，十三届全国人大常委会第二十三次会议表决通过关于修改著作权法的决定,新修著作权法将于2021年6月1日起生效。本次著作权法修改，对权利限制条款做出较大调整，一方面明确引入“三步检验法”，一方面修改了具体的权利限制规定，既有“措辞”上的技术调整，也有权利上的实质改变。新著作权法生效后，二次创作是合理使用还是侵权行为，仍是一个需要进一步探讨的复杂法律问题。
“用爱发电”的二次创作
“二次创作”是指，用户在原有素材（文字、图像、音乐、影视剧等）基础上的再创作行为，其呈现方式包括但不限于同人文学、翻唱重混、影视剪辑等，大多是用户自发的创作安利行为，以表达其对作品的认可和热爱。以影视作品二次创作来说，5G时代短视频创作迎来内容井喷，以B站为例，一直以来用户生成内容（User Generated Content，简称UGC）和专业生产内容（Professional Generated Content，简称PGC）是其内容生态的基石，也是社区增长的核心驱动力，B站的影视区、音乐区、鬼畜区则充斥着大量的二次创作内容。根据B站2月发布的2020年第四季度财报，其月均视频投稿量达590万，同比增长109％，截至2020年第四季度，日均视频播放量达12亿，同比增长70%，月均互动数达47亿，同比增长94%。[1]
优质的二次创作内容，不仅能够增加平台用户粘性，也成为文娱类作品快速传播的新途径，二次创作的内容也给内容制作方本身带来不少吸引力和流量。对于文学作品而言，衡量一部网络小说是否足够“火”，不仅要看小说首发平台上收藏、点击、评论数据，还需观察该网文的跨平台影响力，如在同人社区产品上，其拥有多少同人小说创作。以LOFTER社区为例，目前同人创作热度排名靠前的文学IP有咒术回战、诡秘之主、魔道祖师等；同人文学创作的素材不仅有小说、影视剧，还涉及综艺节目、游戏动漫等，如选秀节目《青春有你3》、游戏《王者荣耀》等都是热门的同人创作题材。值得一提的是，被用户“用爱发电”进行二创最多的IP，也往往成为影视剧改编的宠儿，热文最终成热剧。对于视听作品而言，影视剧二次创作内容数量的多少、热度的高低被视为影视剧是否“出圈”的标志，鼓励用户进行二次创作已经成为影视剧片方重要的宣发手段，抖音、B站、微博都是影视二创的宣发重地。对于音乐作品而言，它在二次创作的作品中通常有两种身份，一种是被再创作本身，即被用户翻唱、改编（包括再编曲、再填词、变速变频等）；另一种是作为视频二创的背景音乐，现实中有的歌手会在其新歌发布后，鼓励粉丝在其合作的平台采取翻唱、演绎等多元化方式使用其作品，以提高歌曲的传播度，获得更多的流量，体现歌曲的商业价值。不仅如此，各大社交、创作内容平台也鼓励用户进行二次创作，比如“爱豆安利挑战”[2]“ RISING 创作者激励计划”[3]等。
合理使用or侵权行为
2019年1月至2020年10月，12426版权监测中心对超过1000万件短视频作品进行覆盖监测，累计监测到3009.52万条疑似侵权短视频，涉及点击量高达2.72万亿次，热门影视剧、综艺节目、体育赛事成为短视频侵权的热点。[4]随着同人创作、二次创作、短视频等互动模式的兴起，一方面是内容创作的井喷，一方面是愈发严峻的网络版权保护现状，二次创作究竟是合理使用还是侵害他人版权的违法行为，一直备受关注且饱受争议。
同人文学——“金庸诉江南案”。2016年，因认为江南创作的《此间的少年》未经许可，照搬其作品中的经典人物，在不同环境下量身定做与金庸作品相似的情节，对其作品进行改编后不标明改编来源，擅自篡改作品人物形象，严重侵害其改编权、署名权、保护作品完整权及应当由著作权人享有的其他权利，同时江南通过盗用上述独创性元素吸引读者、谋取竞争优势，获利巨大，违背了诚实信用原则，严重妨害了其对原创作品的利用，构成不正当竞争，故此金庸将江南诉至法院。历时两年后天河区法院一审判决认为，被告利用原告小说中的元素创作新的作品，借助于原告作品整体上已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，可以轻而易举吸引大量熟知原告作品的读者，通过出版发行行为获得经济利益，客观上增强了自己的竞争优势，三被告行为构成不正当竞争，共同赔偿原告经济损失168万元。[5]该案法院最终没有认定构成著作权侵权。对外经济贸易大学法学院卢海君教授表示，“同人作品同原作的关系可以划分为同主题、同背景、同情节、同角色等多种情形,其著作权法地位也存在多种样态,由于著作权法不保护思想,同主题、同背景并不会产生版权责任。在同情节、同角色的情形下,如果作品之间构成实质性相似,则有可能构成版权侵权关系”。[6]
戏仿评论——“一个馒头引发的血案”“谷阿莫案”。2006年，胡戈在观看了电影《无极》后制作了视频《一个馒头引发的血案》，该视频引发了一场我国著作权领域的舆论大事件。2017年，B站UP主谷阿莫未经许可截取了原告影视作品中的若干片段，再配上个人对电影的评论及说明，制作了名为“X 分钟带你看完电影”的一系列网络影评类短视频。原告影音平台 KKTV认为，谷阿莫未经许可的使用行为已然构成了对其著作权的侵权，而谷阿莫却以合理使用为由进行抗辩。无论胡戈还是谷阿莫，他们通过剪辑、解说影视作品的方式表达自己的观点，达到一种搞笑、讽刺的效果，是一种滑稽模仿/戏仿的创造方式。华东政法大学袁锋教授曾指出，虽然谷阿莫的叙述方式属嘲讽与戏谑，但谷阿莫的解锁逻辑是按照电影情节发展进行的，并大量使用相关的电影片段，是原电影的简缩版，实质上替代了原电影，对电影商业市场产生了相当的侵蚀，因而不构成转化性使用。[7]有学者认为，“滑稽模仿”是一种以讽刺、批评、戏谑等为目的，模仿引用一些已具备一定影响力的作品进行改编创作的艺术形式，在言论自由的意义上该行为应当属于对作品的合理使用。[8]
重混音乐——“人人皆可重混”。“重混”（remix）现象首先出现在，20世纪60年代的音乐领域，指对既有音乐通过改变配器或其他音响效果的再创作，随着互联网的普及，这种行为逐步扩大到了视频、图像和文字等领域。[9]事实上，如今的短视频背景音乐中普遍存在变频变速、叠加多种歌曲的情况，一般的算法无法识别其所属歌曲，侵权认定实际很难进行。典型的案例是2004年《灰色专辑》案。《灰色专辑》是Danger Mouse于2004年发行的唱片，是表演者从BEATLES的WHITE ALBUM与Hiphop音乐人JAY-Z的BLACK ALBUM里采样后进行混音创作而成。该唱片在网络上发布后广为传播，后因侵犯了EMI唱片公司的著作权遭到封杀并判侵权赔偿。[10]
转换性使用与版权保护
在我国，由于用户二次创作内容合法性标准的缺位，著作权法无法确定其法律属性，用户亦无法预期其创作行为的法律效果。我国现行《著作权法》有关合理使用的条款为穷尽式列举，即立法法定，司法机关只能基于法定条款进行法律解释。新修《著作权法》一定程度上扩大了我国合理使用制度的范围，合理使用条款的立法模式为概括定义加列举，至于是立法法定还是司法法定，学界尚存争议，仍待明确。合理使用的认定并非易事，尤其在网络技术不断迭代的今天，无论是旧法还是新法，都未能很好地解决“用户创作内容”合法性的问题。学界一直以来都有在我国合理使用制度中引入美国“转换性使用”制度的观点，从而更好地平衡版权保护和言论自由的关系。
“转换性使用”源自于美国，1994年美国联邦最高法院在“坎贝尔案”适用该概念将戏仿他人音乐作品的行为视作合理使用。法官在“坎贝尔案”判决中指出，如果二次创作行为在原作品的基础上增加了新表达、新意义或新功能，那么应视为通过转换原作品使用目的或方式的合理使用。法院引入转换性使用的目的，是解决合理使用条款在判定要件上过于模糊的问题，经过长期适用后已成为美国法院审理著作权合理使用案件的主要考量标准。[11]正如华中科技大学法学院熊琦教授所言，“以转换性使用解释‘用户创造内容’，能够在发挥网络用户众创优势的同时，借助合理使用无需经权利人许可的优势避免交易成本的累积而引起的价值耗散。然而在著作财产权体系中，同样存在改编权这样涉及改变作品内容的排他性权利。转换性使用与法定著作财产权边界的确定，直接关系到‘职业化创作’领域的经济激励效果。在许可效率仍需优先于传播效率的前提下，认可‘用户创造内容’作为转换性使用的同时，还要清晰界定其合法性限度，方能避免影响不可替代的产业化著作权市场”。[12]
注释：
[1] B站发布2020年Q4及全年财报：月活用户突破2亿 四季度营收同比增长91%，http://finance.eastmoney.com/a/202102251820494653.html，最后访问时间2021年3月19日。
[2] 哔哩哔哩爱豆案例挑战，https://member.bilibili.com/studio/gabriel/punch-detail?navhide=1&id=39，最后访问时间2021年3月19日。
[3] 网易LOFTER启动品牌换新，计划百亿流量支持100万创作者，http://finance.sina.com.cn/tech/2020-12-28/doc-iiznctke8904600.shtml，最后访问时间2021年3月19日。
[4] 中国网络短视频版权监测报告：热门影视剧等成侵权热点，https://news.sina.cn/2020-11-30/detail-iiznctke4099553.d.html，最后访问时间2021年3月19日。
[5] “同人作品”侵权第一案金庸获赔188万元，http://www.xinhuanet.com/legal/2018-08/17/c_1123283204.htm，最后访问时间2021年3月19日。
[6] 卢海君，“同人创作、同人作品与版权责任——《此间的少年》案所引发的思考”，载于《中国出版》，2017年第11期，第53-56页。
[7] 袁锋：“网络影评类短视频合理使用问题研究——以转换性使用为视角”，载于《中国出版》，2019年第3期，第41-44页。
[8] 梁志文： “作品不是禁忌——评 《一个馒头引发的血案》 引发的著作权纠纷”，载于《比较法研究》 2007 年第 1 期，第118-125页。
[9] 易玲、邢家仪：“重混创作行为的著作权法规制研究”，载于《湖南大学学报》，2020年第6期，第133-139页。
[10] 数字时代的创意：来认识一下已经无所不在的“重混文化”吧，https://www.jiemian.com/article/572113.html，最后访问时间2021年3月19日。
[11] See Benjamin Moskowitz,“Toward a Fair Use Standard Turns 25: How Salinger and Scientology Affected Transformative Use Today”,Fordham Intellectual Property,Media ＆ Entertainment Law Journal,Vol.25,No.4 (2015) ,p.1058. 转引自：熊琦：“著作权转换性使用的本土法释义”，载于《法学家》，2019年第2期，第124-195页。
[12] 熊琦：“‘用户创造内容’与作品转换性使用认定”，载于《法学评论》，2017年第3期，第64-74页。
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