平行进口问题是与知识产权权利用尽相关的，后者又被称为知识产权权利穷竭问题，也即专利产品、商标所标识的商品、作品在首次合法投入市场后，其知识产权人的权利就告罄，权利人不能再主张专用权，这也被称为首次销售原则。[1]按地域范围判断，权利穷竭又分国内穷竭和国际穷竭两个维度，即知识产权的权利穷竭是限于一国国内还是在国际范围同样适用。[2]也有学者将区域穷竭作为独立的空间效力范围予以讨论，[3]典型的例子是欧共体在共同体范围内实行权利穷竭制度。但这归根结底是出于统一市场的需要，[4]故以国内与国际两个维度探讨权利穷竭制度更具有普适性。
对知识产权国内穷竭，立法、司法和理论研究没有争议，但知识产权是否要在国际范围内穷竭，则颇有争议，这涉及到法律是否允许权利人控制知识产权产品在不同司法管辖区域的自由流通。我国现行《专利法》明确承认了专利权国际穷竭原则 。 在著作权领域，我国立法尚未对权利穷竭制度作出明确规定，但实践中一般不承认著作权人可继续控制已发行作品的流通，即发行权一次用尽。在著作权的国际穷竭层面，我国目前立法存在空白。
由于各国就商标权是否国际穷竭的问题达不成一致，TRIPs对此问题没有作出明确规定，而是交给各成员国自己解决。TRIPs第６条规定，权利穷竭问题，在符合上述第３条至第４条的前提下，在依照本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题。
具体到商标权的权利穷竭问题，认可商标权的国际穷竭主要是防止商标权人依据商标专用权控制商品的销售，妨碍商品的自由流通。商标权用尽原则在我国商标法中没有作具体规定。关于商标权是否国际穷竭的问题实际上主要涉及商品的平行进口问题，即我国台湾地区学者所称“真正商品的平行输入问题”，也就是第三人未得内国商标权人之同意而自外国输入之行为。而其所输入之真品，在内国市场上销售，与内国商标权人或独家经销商之正常输入行为并行，且在内国市场上竞销。持平行进口非法化的观点提出的依据是：商标属地主义与独立原则，认为由于商标权具有地域性，平行进口的商品未经国内的商标权人许可，在该国范围内当然构成侵权；[5]品质保证以维护商标信誉，认为各国技术、原料、管理水平等多方面因素存在差异，商品质量也会参差不齐，对商标的保护应提高到防止商誉淡化的新高度；售后服务以保障消费者权益，认为商标权人在各国的售后服务可能出入很大，这也是商标权地域性的现实基础之一；[6]制止搭便车的行为，认为即使平行进口没有损害商标权人的标识利益，若因搭便车利用了商标权人对商标的投资，则构成不正当竞争行为，同样应予禁止。即使平行进口不会影响消费者和商标权人的标识利益，若因搭便车利用了商标权人在商业活动中的广告宣传投入，侵害了商标权人的投资利益，也会因构成不正当竞争而被认定非法。[7]持允许平行进口的观点提出的根据是：促进自由贸易以防止独家垄断，认为禁止平行进口会导致商标权人人为地分割市场，攫取垄断利益；[8]价格竞争，认为我国是发展中国家，国内生产成本较低，有限制地允许平行进口不会对经济产生负面影响，将有利于提高国内产品的竞争力；[9]増加消费者选择的机会，认为由于平行进口商品有价格优势，消费者可以更低的价格选择其满意的商品，丰富消费者的购买选择；[10]耗尽理论，认为商标权人通过直接商业性使用和许可他人使用，已经获得了相应的经济利益。[11]
从目前我国发生的平行进口的案例来看，因为我国法律没有明确规定平行进口如何处理，司法判决结果也不统一，有的认为平行进口不合法，非经商标权人同意进口贴附商标标识的商品构成商标侵权，侵犯商标被许可使用人的独占使用权；有的则判决平行进口合法；有的则以其他理由做出侵权判断。
一、以其他理由做出判断
对平行进口是否合法本身不做出判断，但通过其他理由做出案件处理的是力士香皂案[12]，即上海利华有限公司与广州经济技术开发区商业进出口贸易公司商标侵权案。该案被告从泰国利华公司进口了力士香皂至广州，而上海利华公司是与荷兰利华公司签订在中国独占使用力士商标的被许可人，因此，上海利华起诉被告商标侵权。广州市中级人民法院判决被告侵犯了原告对LUX及LUX（力士）商标享有的独占许可使用权，二审法院广东省高级人民法院以被告无法证明其进口的“LUX”香皂来源于荷兰利华为由，判决被告败诉。
二、涉平行进口行为
被判定为侵权的案例从我国现有判决认定平行进口构成商标侵权的案件来看，其认定构成商标侵权的理由主要有四种：其一认为侵犯商标被许可人的独占许可使用权；其二为破坏商标品质保证；其三为未明确指示平行进口渠道；其四为商标权地域性。
（一）侵犯商标被许可人的独占许可使用权
在上述上海利华有限公司与广州经济技术开发区商业进出口贸易公司商标侵权案中，一审法院广州市中级人民法院判决被告侵犯了原告对LUX及LUX（力士墒标享有的独占许可使用权。
（二）破坏商标的品质保证
认为平行进口不合法的案例早期有米其林案。该案原告米其林是一家法国企业，相关商品上的“轮胎人图形”与“MICHELIN”系列商标在全球拥有极高的知名度和声誉。2008年４月，原告代理人发现被告谈国强和欧灿在长沙一个小市场零售轮胎，认为该轮胎系侵犯原告注册商标专用权的产品。经技术鉴定，涉案轮胎产自原告的授权厂，即米其林曰本东京公司，并非假冒伪劣产品。法院却认为，商标具有保证商品质量和表明商品提供者信誉的作用。对于上述功能和作用的损害，即构成商标侵权。本案中，尽管原告承认被控侵权产品是由其曰本工厂生产，产品上标注的“MICHELIN”系列商标也是在日本标注，但该产品未经原告许可和质量认证即在中国境内销售，由于这种产品在我国境内的销售已属违法，且可能存在性能和安全隐患，破坏了原告商标保证商品质量和商品提供者信誉的作用，对原告注册商标专用权已造成实际损害，被告的销售行为，属于侵犯原告注册商标专用权的行为。[13]
本案判决形式上并未承认平行进口合法，但其说理又非常微妙，重点突出了商标权保护除了要保障商标的识别来源功能外，还要保护商标的品质保证功能以及由此而产生的信誉。我国学者也认为，按照二元商标结构理论，损害商标的品质保证功能也是构成商标权侵权的原因之一。[14]从强调品质的角度说，米其林案判决和美国1989年的Lever Brosv.United States 案[15]中确立的真品要求或者无实质性差异要求主旨有关，即只要进口产品与国内授权的分销产品存在实质性差．异，美国的商标权人就有权禁止进口产品使用美国商标，不因权利人与国外制造商具有联营关系而受限，除非平行进口商明确提示了消费者该进口产品具有实质性差异。[16]日本法院在审理“派克笔”平行进口案中，也强调平行进口商应当做到指明作为产品原产地的厂商，并且产品质量与国内经销商的一样，否则就会有悖于诚实信用原则，构成不正当竞争的行为》[17]但米其林案判决只从抽象角度分析保证商标发挥商品品质保障功能，与美国、日本司法实践中从具体产品的具体品质分析又不相同。
（三）未标明平行进口来源渠道
在普拉达有限公司与新疆沈氏富成国际贸易有限公司商标权权属、侵权纠纷案中，乌鲁木齐中级人民法院也对平行进口行为本身的合法性问题做出了判断。该案原告普拉达公司成立于1994年，在第18类及第25类商品拥有“PRADA”文字商标及“PRADAMILANO”图文商标。2005年期间，普拉达公司发现富成公司未经其许可，在其经营的富成国际购物中心外围及一楼店铺的外墙上擅自使用与原告“PRADA”注册商标／字号相同的图案和文字。法院认为，涉案商标系世界著名奢侈品牌，在消费者及行业内具有极高的知名度，原告在中国内地一直采取直营方式经营店铺，而且对店铺的选址亦有严格标准，被告作为百货经营者，对涉案品牌及经营模式应是知晓的。被告以店中店方式销售PRADA商品，虽然采取了商品零售者通常所采取的利用商标标明该区域在售品牌的基本形式，但由于其所售产品非通过原告或其授权中国销售的经营者取得，而是通过国际货物平行进口方式取得，即二者产品虽均根源于原告，但进入我国市场的途径、方式不同，所以被告在门头、灯箱广告、外墙上使用涉案商标时如不加注任何说明性的文字陈述，无法使消费者认知二者商品进入我国市场不同途径的区别，易使前往购买该品牌的消费者产生该店与原告之间存在某种特定商业关系（例如，品牌授权）的误认，超出了商标合理、规范使用的范畴。被告的不当使用行为借助了原告涉案商标的商业声誉，损害了原告的商标权益，应当承担停止侵权的民事责任。为明确区分二者进入我国市场的不同途径，避免混淆与误认，被告在使用涉案商标时应在店铺醒目位置通过合理方式对此予以明示（如标注“本店销售平行进口之PRADA真品”），规范商标的使用行为。[18]
（四）商标权地域性
在上海禧贝文化传播有限公司（下称上海禧贝公司）与北京背篓科技有限公司（下称北京背篓公司）侵害商标权纠纷案中，上海禧贝公司以商标独占许可使用的方式获得了HAPPYBELUES注册商标的独占使用权。上海禧贝公司发现北京背篓公司在其经营的网站上销售有使用上述商标的商品，并突出使用公司字号禧贝进行宣传。上海禧贝公司主张北京背篓公司上述行为侵犯禧贝公司商标权及企业字号权，构成不正当竞争。法院认为，根据商标法的规定，销售行为构成商标侵权的前提为所销售的商品本身是侵犯注册商标专用权的商品。对于北京背篓公司所销售的商品，上海禧贝公司认可其亦为Nurture，Inc．所生产，系来源于美国的真品。但是，商标权具有地域性，在中国境内，HAPPYBELUES商标的专用权人为上海禧贝公司，未经上海禧贝公司许可在相同或者类似商品上使用上述商标构成商标侵权行为。[19]
三、涉平行进口行为被判定为不侵权的案例
判定平行进口不构成商标侵权的案例主要理由是法无明文禁止不侵权、不破坏商标的三种功能、不构成商品来源混淆、商标权用尽、标识的合理使用。
（一）法无明确禁止则不为侵权，通过商标侵权条款解决
在大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司与森淼公司侵害商标权纠纷案中，大王会社成立于1943年，“GOO.N”是其注册商标。森淼婴童专营店在淘宝上销售“GOO.N”纸尿裤。大王会社、大王南通公司主张，森淼公司未经授权进口带有“GOO.N”商标的纸尿裤侵害了其依法享有的注册商标专用权。法院认为，《中华人民共和国商标法》以及相关行政法规和司法解释对侵害商标权的情形进行了列举式规定。对于本案所涉及的进口商未经中国国内商标权人许可，将商标权人在国外生产的同一商标的产品进口到中国国内的行为，是否侵害商标权人的权利，没有明确的禁止性规定。被上诉人森淼公司进口的大王纸尿裤商品从标识、包装、商品质量等综合因素与上诉人的商品并无本质差异，虽然售后服务主体和流程等存在一定差别，但整体并未导致实质性差异，未影响GOO.N商标的识别功能，亦无证据证明被上诉人森淼公司的行为给二上诉人造成商誉的损害。[12]
在大西洋Ｃ贸易咨询有限公司（下称大西洋Ｃ公司）与北京四海致祥国际贸易有限公司（下称四海致祥公司）侵害商标权纠纷二审案中，法院也认为平行进口并未法律所禁止。该案中，德国库斯亭泽黑啤酒两合公司拥有注册在黑啤酒（低酒精）上的第7828456号、第G701010号、第6366250号、第G624253号商标的专用权。2013年，大西洋Ｃ公司获得涉案商标在中国大陆区域内的商标独占使用权。2013年４月，大西洋Ｃ公司发现四海致祥公司销售侵害涉案商标的啤酒，主张其构成侵权。四海致祥公司辩称其销售的
品牌啤酒系合法进口的经商标权人许可的正品，未侵犯涉案商标的专用权。法院认为，由于我国《商标法》及其他法律并未明确禁止商标平行进口，因此，四海致祥公司将欧洲市场上合法流通的
系列啤酒进口到我国进行销售，并不违反我国，商标法》及其他法律的规定。大西洋Ｃ公司认为商标平行进口违反我国法律的主张缺乏法律依据。[21]
（二）未损害商标的三种功能
在大王制纸株式会社（下称大王株式会社）、大王（南通）生活用品有限公司（下称大王南通公司）与杭州梦葆科技有限公司（下称梦葆公司）侵害商标权纠纷二审案中，浙江省杭州市中级人民法院认为，梦葆公司从曰本进口涉案商品并未取得大王株式会社的同意，其行为属于平行进口的行为。关于梦葆公司的平行进口行为是否构成商标侵权，应当考虑其行为是否损害了商标识别商品及服务来源、保证商品及服务的品质以及广告宣传的功能。本案中，梦葆公司未对平行进口的大王婴儿纸尿裤重新包装亦未对商标标识进行改变，商品、商标标识与大王株式会社在日本国内销售的婴儿纸尿裤具有同一性，因此其行为并未损害大王株式会社第9855005号“GOO.N”商标标识来源的功能。其次，对于经营者来说，为使公众对其提供的商品或服务始终维持良好的评价，会尽力保持商品或者服务的质量，由此实现商标的保证商品或服务品质的功能。持续的努力会使商标积聚起正面的市场声誉，并最终发挥广告宣传的功能。商标的品质保证功能与商标的广告功能共同决定商标所承载的信誉。产品存在差异是生产者根据市场的需求，所采取的细分市场的营销手段，而产品的品质则指的是商品本身所应该具有的质量。不同市场细分情形下的产品对应的是不同的消费习惯与消费层次的消费者，因而其商标所承载的信誉分别体现于不同的消费群体中。相关公众对商标信誉的评价，存在于各个等级、不同销售市场的产品上，不能认为不同销售市场上的产品就会损害其商标信誉。该案中，对于大王株式会社认为其在曰本国内销售的产品与中国国内销售的产品在回渗率上具有显著差异，其限制区域销售具有合理性，法院认为，回渗率仅为婴儿纸尿裤的一个指标并非全部，即便在日本国内销售大王婴儿纸尿裤与中国国内销售的大王婴儿纸尿裤上有所差别，在梦葆公司保证了商品的原产性，并未对商品进行任何人为的改动的情形下，商品的质量始终处于大王株式会社所设置的管控条件下，商标品质保证功能并未受到影响，商标所承载的信誉亦未受到损害。综上，梦葆公司的平行进口行为不构成商标侵权，未侵犯大王株式会社、大王南通公司的商标权。[22]
（三）不构成来源混淆
在所有判断平行进口行为不构成商标侵权的案件中，几乎都提到了不构成来源混淆这一理由，只不过逻辑思路不同。有的是从商标权保护商标的功能出发判断行为违法性，认为平行进口没有带来消费者混淆，不破坏商标的来源识别功能。有的认为法律既然无明确规定，则应该回归传统商标侵权的认定思路，即判断消费者是否可能发生混淆。
（四）强调权利用尽
在普拉达有限公司（下称普拉达公司）与天津万顺融合商业管理有限公司（下称万顺融合公司）侵害商标权纠纷案中，法院明确论证了商标权利用尽原则。该案原告普拉达公司成立于1994年，在第１８类及第２５类商品上注册“PRADA”文字商标；在第１８类及第２５类商品上注册“MIUMIU”文字商标。2015年期间，普拉达公司发现万顺融合公司未经许可，在其经营的融合广场标有“欧洲名品直销中心”的２号楼和1-3门商店内擅自突出使用与原告“PRADA”注册商标、字号和“MIUMIU”商标相同的文字。原告认为，被告行为构成了对其商标专有使用权的侵害。法院认为，商标法所保护的是标识与商品来源的对应性，商标禁用权也是为此而设置的，绝非为商标权人垄断商品流通环节所创设，即商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需的基础规则之一。在此基础上，若商品确实来源于商标权人，此时商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，而不能阻止他人进行“二次”销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常竞争秩序建立的进程。[23]
在大西洋Ｃ公司与四海致祥公司侵害商标权纠纷案一审判决中，北京市第三中级人民法院也明确指出，商标权对于其权利人的意义在于保护权利人的投资，在商标权人同意首次投放市场之后，其己经获得足额的回报，在商标权人许可使用其商标的商品出售后，他人再如何转售该商品，该商标权人无权过问。[24]关于商标权人在商品上标注以及与经销商约定销售区域，该如何认定其效力？例如，在大王株式会社、大王南通公司与梦葆公司侵害商标权纠纷一审案中，涉案商品上标注“日本国内限定贩卖品FOR SALE IN JAPAN ONLY”。浙江省杭州市余杭区人民法院认为，原告与其经销商所作的关于销售区域的限制仅约束于其双方，对外并无约束力，且即使违反约定产生的也是违约责任，而非侵权责任，其以与销售商关于销售区域的限制约定说明其对相应的商标权做了保留的主张亦不能成立。[25]
四、结语
从上文对我国司法审判实践的梳理中可以看出，目前我国的主流判决认为平行进口行为不构成商标侵权，尽管判决说理各有侧重。不过，案件事实情况稍有变化，可能会影响判决的最终结果，某种程度上这也与是否构成严格意义上的平行进口行为相关。总体而言，平行进口行为若要规避侵权，需要注意具体从以下几个方面做好处理。
１．确保进口商品为真品，并且与授权经销商在国内市场上提供的商品无实质性差异。
２．确保来源合法并提供证明，确保进口商品在国内销售手续合法，包括但不限于履行正常的进口报关手续、获得销售认证或许可。
３．确保不以任何形式改变进口商品上贴附的标识和信息，特别是商标、产地、生产商等信息。
４．最好以适当的方式附加说明商品来源于平行进口渠道。
５．在商品上或者在销售商品的区域内使用商标应确保是在指示性合理使用范围内使用，采取必要的方式、在必要的限度内，不得不合理地突出使用或者有可能带来混淆的其他行为。
值得一提的是，尽管司法主流观点不认为平行进口行为本身构成商标侵权，但被控进口商或销售商有可能因其进口后的后续行为不规范使用标识或宣传不当构成商标侵权或不正当竞争，例如在“维多利亚的秘密”一案中，法院认为，被告对商标的使用超出了为指示所销售商品所必需的方式，并且足以产生标识服务来源的效果，构成对服务商标的侵权；被告对外虚假宣称其系VICTORIA'S SECRET或维多利亚的秘密中国总行销公司、中国区品牌运营商、北上广深渝津大区总代理商、总经销等，构成不正当竞争。[26]
注释：
[1]杜颖：《商标法》，北京大学出版社２０１６年第３版，第１２４页。
[2]参见冯晓青：《知识产权的权利穷竭问题研究》，载于《北京科技大学学报》，２００７年第３期，第５８页。
[3]参见王春燕：《贸易中知识产权与物权冲突之解决原则—权利穷竭的含义、理论基础及效力范围》，载于《中国人民大学学报》，２００３年第１期，第１２０页。
[4]同注[2]。
[5]参见陶鑫良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社２００５年版，第４３０页。
[6]参见高华：《国际贸易中的商标产品平行进口问题法律研究》，载于《法学杂志》，２００７年第１期，第９９页。
[7]参见吴伟光：《商标平行进口问题法律分析》，载于《环球法律评论》，２００６年第３期，第８２页。
[8]参见严桂珍：《论我国对商标平行进口的法律对策》，载于《同济大学学报（社会科学版）》，２０１２年第３期，第１１６页。
[9]参见喻军：《从“ＬＵＸ”案看我国商标的平行进口》，栽于《内蒙古农业大学学报（社会科学版）》，２００６年第１期，第８４页。
[10]参见龙著华：《论商标平行进口》，载于《国际经贸探索》，２００３年第３期，第５４页。
[11]参见曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社２００３年版，第８１页。
[12]一审判决见广东省广州市中级人民法院民事判决书（１９９９）穗中法知初字第８２号。
[13]参见湖南省长沙市中级人民法院民事判决书（２００９）长中民三初字第００７３号。
[14]参见王太平：《商标概念的符号学分析—兼论商标权与商标侵权的实质》，载于《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》，２００７年第３期，第２６页。
[15]该案中，Lever Bros美国公司与Lever Bros英国公司生产相同品牌的香息和洗漆剂，但因两个国家的消费者偏好、气候等不同条件对产品做了不同的处理，比如，针对美国市场的香皂泡沫更多。第三经销商将在英国销售的相关产品进口到美国销售，Lever Bros申请海关予以扣押，海关以共同控制为由拒绝，初审法院亦驳回其请求。上诉法院推翻了初审判决。
[16]C．Dustin Tillman Lever Brothers V . United stated : An Expansion of Trademark Protection beyond the Limits of K Mart Crop. V.Cartier,Inc.,18 North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation 685（Summer 1993）.
[17]参见孙颖：《平行进口与知识产权保护之冲突及其法律调控》，载于《政法论坛》，１９９９年第３期，第６５页。
[18]新疆乌鲁木齐中级人民法院民事判决书（２０１５）乌中民三初字第２０１号。
[19]北京市朝阳区人民法院民事判决书（２０１５）朝民（知）初字第４６８１２号。
[20]天津市第二中级人民法院民事判决书（２０１７）津０２民终２０３６号。
[21]北京市高级人民法院民事判决书（２０１５）高民（知）终字第１９３１号。
[22]浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（２０１６）浙０１民终７１９７号。
[23]天津市滨海新区人民法院民事判决书（２０１５）滨民初字第１５１５号。
[24]北京市第三中级人民法院民事判决书（２０１４）三中民（知）初字第１２８７３号。
[25]浙江省杭州市余杭区人民法院民事判决书（２０１５）杭余知初字第４５３号。
[26]上海市高级人民法院民事判决书（２０１４）沪高民三（知）终字第１０４号。
京公网安备 11010502049464号