宁立志 龚涛：专利非实施主体的价值评判与法律规制——以网络化开放创新范式为视角

　　作者：

　　宁立志  武汉大学法学院教授、博士生导师

　　龚  涛  武汉大学法学院博士研究生

　　内容提要

　　在传统视角下，专利非实施主体（NPE）主要产生于知识产权制度的漏洞，它们通过滥诉和滥用禁令救济等方式攫取了不合理的高额利润，会产生阻碍创新、损害消费者利益、破坏市场秩序等消极效果。但实际上，NPE的产生与网络化开放创新密切相关。NPE是知识产权二级市场发展和专业化分工的产物，它在许可谈判中的优势地位很大程度上来自于专利许可模式由事前许可向事后许可的转变。同时，NPE也反过来促进了网络化开放创新。它可以促进技术流动，降低企业获取技术的搜寻成本，提高小企业和个体发明人的创新激励。因此，NPE并没有“原罪”，而是一个中性的市场主体。对NPE的规制思路，应当从基于主体身份的规制路径转变为基于滥用行为及其权利源头的规制路径。

　　关键词

　　网络化开放创新；非实施主体；专利主张实体；标准必要专利；禁令

　　自20世纪末期以来，全球的创新活动发生了一场深刻的范式变革——从企业组织内部的创新活动到整合内部与外部资源进行创新，管理学理论将此称为从“封闭式创新”（closed innovation）到“开放式创新”（open innovation）的转变。虽然管理学界和经济学界对开放式创新已经有二十多年的研究，但法学界对此的关注寥寥无几。这种忽视使得法律制度尤其是知识产权制度与企业的创新实践逐渐脱钩，在此基础上的法学理论研究也成为空中楼阁。本文旨在将开放式创新理论引入知识产权法的研究中，从而为如何对待专利非实施主体（non-practicing entity，以下简称NPE）这一问题提供新思路。

　　一、从网络化开放创新范式到技术标准化

　　开放式创新与封闭式创新是两种相反的创新范式。在20世纪末以前，企业所从事的创新活动主要是封闭式创新，即通过内部研发实现技术突破，并开发出具有竞争力的新产品，通过销售新产品获得高额利润，再将利润投资于内部研发之中，由此，企业可以实现“良性循环”。但是随着经济和社会的发展，一些腐蚀性因素破坏了封闭式创新的基础：一是拥有丰富经验和高超技能的员工的流动性增强，促进了技术在不同企业之间的流动；二是高等教育的普及促使知识外溢，创新活动从中心化的研究机构向各行各业分散；三是私人风险投资的发展为初创企业提供了更多的机会，更容易实现外部研究成果的商品化；四是互联网和社交媒体的发展极大地丰富了人们获取知识的渠道和分享创意的能力。这些腐蚀性因素使得封闭式创新难以持续，企业不得不改变创新的范式。

　　2003年，哈佛大学的亨利·切萨布鲁夫（Henry Chesbrough）教授提出了“开放式创新”的概念。他用这一概念描述这样一种现象：企业逐渐加大利用外部创意和技术的力度，并让自己不使用的内部创意和技术流出，以供其他企业使用。在后来的研究中，切萨布鲁夫在开放式创新的定义中强调“建立在明确目的之上的知识流入和流出”。2014年，他结合商业模式进一步拓展了开放式创新的内涵，将开放式创新定义为一个分布式创新流程，其基础是运用金钱机制和非金钱机制，结合每个组织的商业模式，有目标地管理知识流。根据知识流的流动方向，可以将开放式创新分为三种类型：一是知识流由外部向组织内部流动，这个过程可以通过购买或引入信息的方式实现；二是知识流从组织内部向外部流出，这要求组织允许未使用或使用不足的创意和资产流出组织之外；三是将前两种创新流程结合在一起，这种耦合型的开放式创新需要将有意识的知识流入与流出相结合，协作完成创新的开发和商业化过程。

　　开放式创新改变了企业知识产权保护的理念。在封闭式创新理念下，知识产权发挥的主要作用是进入壁垒，即保持企业对新技术的绝对控制权，防止其他企业使用它们，从而维持自身竞争优势。而在开放式创新理念下，知识产权保护的作用从维护企业的垄断地位转变为在最短时间内实现最大的商业价值。开放式创新提供了一条将知识产权商业化的外部道路，企业可以通过知识产权转让或许可来实现其价值，而不是长期搁置知识产权，直到它过期或者发现它可以应用于某一产品。当企业纷纷通过转让或许可知识产权来盈利时，就产生了知识产权交易的中间市场或者说二级市场。二级市场推动了知识产权的流动，大幅提升了知识产权的利用率，扩展了知识产权的应用领域，并推动了不同市场参与者之间的专业化分工。随着分工的精细化，知识产权的发明创造人、权利人与实施人发生了分离，知识产权二级市场的主体结构愈发复杂，甚至出现了专门从事知识产权买入和卖出的市场主体，NPE由此进入人们的视野。

　　技术标准化是开放式创新的一个典型例子，大量企业、社会团体和研究机构参与到标准化活动中，贡献出自己的技术，形成行业性、区域性乃至国际性的技术标准。在统一的技术标准之上，不同企业的产品和服务实现了高水平的互联互通，从而提升了消费者福利，也促进了经济和社会的发展。由于专利权具有强烈的私权属性，而技术标准具有公共属性，各类标准化组织曾长期在标准制定过程中对专利技术持排斥态度，避免将任何专利技术纳入标准之中。但随着开放式创新理念的传播，标准化组织对技术标准中采用专利技术持有更加开放的态度，大量专利技术被纳入了标准。此类专利被称为“标准必要专利”（standard essential patent，以下简称SEP），即为实施技术标准而不得不使用的专利。在SEP许可活动中，NPE引发了大量法律纠纷。它们自身不实施专利生产和销售产品，而主要依靠向生产和销售产品的实施主体（practicing entity，以下简称PE）收取许可费来盈利。对于NPE提起的诉讼，PE难以通过主张专利权提起反诉，或者申请禁令救济予以制衡。这使得NPE有较强的动机滥用专利权。对此，产业界和学界要求严格限制NPE的呼声不绝于耳。

　　近年来，开放式创新已进入纵深化发展阶段，企业组织之间形成了一个个分工明确、相互协作的开放式创新网络，即“网络化开放创新”。也就是说，网络化开放创新是开放式创新的高级阶段。一些学者研究了网络化与创新之间的关系，发现网络组织内的公司比孤立的公司更具创新性。这主要是由于网络组织内的公司具有更高的灵活性、更强的变革能力、更流畅的知识流动以及更丰富的组织成员关系。通信行业的网络化开放创新趋势尤为明显，形成了包括标准制定、通信技术开发、通信基础设施建设、芯片制造、终端设备制造等功能单元在内的网络组织，每个企业都是网络组织的一个节点，它们密切配合、互联互通，在实现自身创新的同时推动产业的发展和繁荣。也正因为如此，通信行业的知识产权二级市场格外活跃，NPE活动尤为频繁，下文主要以通信行业为例展开讨论。

　　二、NPE产生的原因

　　一般认为，1999年，英特尔公司的一位法律顾问最先提出了“patent troll”一词，用来指代那些不实施也没有意愿实施专利，并试图从这些专利中获取高额利益的个人或公司。但“patent troll”一词含有明显的贬义，从国内学者的翻译中便可见一斑，例如“专利蟑螂”“专利流氓”“专利巨魔”等。2003年，美国联邦贸易委员会（以下简称FTC）在一份报告中引入了“非实施主体”这一中性化的表述，并将其定义为“出于各种原因而不受专利侵权反诉威胁的公司，它们可能是为自己的发明申请专利但不实施的设计公司，也可能是从其他公司（尤其是破产公司）购买专利后不实施而针对他人的实施主张专利权的公司”。2011年，FTC用“专利主张实体”（patent assertion entity，以下简称PAE）来指代商业模式主要集中于从第三方获得专利，并通过对被控侵权者主张专利来寻求创收的企业，从而区别于大学和科研机构等其他类型的NPE。在此基础上，学界对NPE的概念基本达成共识，“非实施”是NPE最典型的特征，这使其不会面临侵犯他人专利权的风险，因而被诉企业不能通过传统的反诉手段来应对其滥诉行为，PAE则是NPE的一种子类型。

　　（一）传统视角下NPE产生的原因

　　NPE最先产生并泛滥于美国，学者们普遍认为，这一现象根源于美国专利制度的漏洞。第一，较低的专利审查标准和广泛的计算机软件专利保护范围为NPE提供了权利基础。美国自20世纪80年代开始实行“亲专利”政策，采用“最广泛合理解释”原则进行审查，导致专利数量激增，专利质量下降，大量本不该获得授权的专利得以在市场流通。与此同时，美国联邦最高法院和联邦巡回上诉法院推翻了不授予计算机程序专利保护的判例，使得美国对计算机软件从著作权保护进入专利保护的时代。而计算机软件专利的权利要求往往难以用精确的语言表达，因而权利边界模糊、保护范围较大。据统计，这一时期，在PAE提起的诉讼中，有82%是基于软件专利的。

　　第二，宽松的管辖权规则为NPE提起诉讼提供了便利。“美国专利诉讼程序规定表明：原告可以在被告所在地，或者在任何一个侵权产品的销售地发起侵权诉讼。”这使得NPE可以选择对自己有利的法院提起诉讼。据统计，自2008年至2017年，得克萨斯州东区法院是最受NPE欢迎的法院，所处理的40%案件都涉及NPE，且NPE的胜诉率高达52%，此外，特拉华州地区法院、加利福尼亚州北区法院、伊利诺伊州北区法院等也是NPE偏爱的诉讼地。

　　第三，低门槛的禁令救济和高额的侵权损害赔偿是NPE手中的“大棒”。在eBay案之前，美国法院在判定专利侵权后，几乎会自动发布永久禁令。在该案之后，虽然法院颁发禁令更为慎重，但NPE依然可以向美国国际贸易委员会申请启动“337调查”，进而获得排除令以禁止侵权企业在美国境内销售侵权产品，从而达到与法院禁令相同的效果。根据美国的损害赔偿规则，在认定构成专利侵权后，法院判给原告的损害赔偿金无论如何不少于侵权人使用该专利的合理使用费，在故意侵权的情况下，法院还可以将损害赔偿金提升为所认定金额的三倍。这些因素对被告企业形成了极大的威胁。

　　第四，策略性的和解金是NPE手中的“胡萝卜”。专利诉讼具有审理周期长、程序复杂等特点，卷入专利诉讼便意味着高昂的诉讼成本。NPE往往利用这些特点，提出低于诉讼成本的和解金，促使被告企业同意和解。据调查，77%的诉讼型PAE提出的和解金不到30万美元，而此类诉讼完成证据开示程序所需的最低诉讼成本约30万美元，这表明和解金可能不是基于专利的价值设定，而是基于诉讼成本。此外，由于NPE持有的许多专利的权利要求较为模糊，专利侵权与否具有不确定性，为了避免不确定的诉讼结果，被告企业往往也倾向于和解。

　　（二）网络化开放创新范式下NPE的产生原因

　　如前所述，在传统视角下，NPE主要产生于专利制度的漏洞，尤其是从第三方获取专利并积极通过诉讼牟利的PAE，似乎与生俱来地带有“原罪”。然而，一旦引入网络化开放创新范式，便可发现NPE并没有这么“邪恶”。

　　一方面，网络化开放创新促进了NPE的产生。无论是从事生产经营活动的企业，还是专门从事研发活动的大学或科研机构，都有大量的闲置技术，自身难以实现技术成果的转化；即使是已经使用的技术，也没有一个主体能够发挥技术的所有用途。技术在未使用或未充分使用的情况下，它的价值往往会被低估。因为技术本身并不具有客观价值，它的经济价值需要以某种形式将其商业化以后才能体现出来，而且同样一项技术，采用不同的市场化方式，也会产生不同的经济价值。在一个开放式创新的社会中，企业可以从外部购买技术来提高生产经营效率，也可以将技术出售给其他企业并从中获得额外利润。然而，由于知识产权二级市场中的信息不对称，企业往往不能迅速地找到技术最合适的买家或卖家，NPE则很好地弥补了市场的这一缺陷，成为了开放式创新网络中的关键节点。NPE利用自身的资金和专业人员优势，为专利权人与需求方建立联系，增强了专利的流动性，盘活了大量闲置专利，使得企业能够及时收回研发成本，并专注于进一步的研发。可以说，NPE是知识产权二级市场发展和专业化分工的必然产物，美国NPE泛滥的现象与其二级市场的发育不无关系。此外，通信行业中NPE格外活跃的原因还与标准化组织的专利政策有关，这些专利政策鼓励成员尽可能地披露相关专利和专利申请信息，导致专利权人过度声明，使大量未经检验有效性和必要性的SEP进入二级市场，为NPE的产生和活动提供了条件。

　　另一方面，网络化开放创新拓宽了NPE的内涵。根据目前学者们对NPE的定义，其核心特征是不实施专利，其不受禁令或反诉威胁的地位也来自于这一核心特征，然而，网络化开放创新改变了这一局面。以通信行业为例，传统的NPE集中于通信行业的上游，它们仅从事SEP买卖和通信技术研发，因此，NPE并不包括从事零部件或终端设备制造的下游企业。但随着汽车行业的加入，情况发生了变化。通信行业从上游到下游的每类企业均可能持有大量通信类SEP，汽车行业要实现车联网势必要实施这些SEP，然而汽车行业的参与者并不持有通信类SEP，这使得它们在面对通信行业的参与者时缺乏有效的制衡手段。也就是说，跨行业的许可赋予了通信行业的所有专利权人以NPE的角色，而无论其本身是否实施这些SEP。这种跨行业的NPE比传统的NPE在许可谈判中具有更强的优势地位，因为传统的NPE与被许可人尚处于同一行业，虽然被许可人难以制衡NPE，但至少拥有这一领域的知识和经验储备。而在跨行业的情形下，缺乏知识和经验储备的被许可人在谈判中更容易处于劣势。在这一背景下，NPE的定义应当从“不实施专利”限缩为“不实施被许可人所拥有的专利”，这种定义上的限缩使得NPE涵盖的范围扩大，不仅包括传统的不实施任何专利的情形，还包括虽然实施专利但由于跨行业许可等原因使得被许可人缺乏制衡手段的情形。

　　三、NPE的社会效果

　　基于NPE的消极效果，不少学者主张法律应当对NPE给予更严格的限制，他们认为NPE利用自身优势地位迫使侵权人和解，或者通过诉讼索取高额损害赔偿，攫取了远高于专利价值的利润，却未将利润合理地分配给发明人，这会阻碍创新、损害消费者利益、破坏市场秩序。然而，在网络化开放创新范式下，NPE的积极效果也十分明显，甚至可以与消极效果相抵消。

　　（一）传统视角下NPE的消极效果

　　一些研究表明，NPE索取的损害赔偿金高于正常水平。根据普华永道的研究报告，自2000年以来，NPE获得的损害赔偿金的中位数远高于PE。例如在2013年至2017年，NPE在专利诉讼中获得的损害赔偿金的中位数为1480万美元，而PE只有420万美元。在谋取私益的同时，NPE的行为给社会带来了巨大的成本。从1990年到2010年，NPE诉讼给被告带来了约5000亿美元的损失。仅2011年一年，NPE诉讼给被告带来的直接成本就高达290亿美元，超过这些企业研发总支出的10%。这些被告大多是在研发方面投入巨资的科技公司，这大大降低了它们创新的动力。

　　NPE索取高价的能力与其策略性的专利主张方式有关。NPE一般不会在专利权被侵犯时立刻主张权利，而是等侵权企业投入了大量研发和生产成本之后再主张权利，通过诉讼或禁令迫使侵权企业赔偿。FTC在2011年《演变中的知识产权市场：专利声明与救济和竞争的协调》报告中将这一现象称为“事后交易”（ex post transactions），即在许可谈判之前，被许可人已经使用了专利技术，他只是缺少使用该专利技术的许可。不少学者认为，事后交易会扭曲技术市场的竞争并阻碍创新。第一，事后交易可能导致重复研发和资源浪费。在很多情况下，生产商并不知道某项专利技术的存在，因而独立研发了相同的技术并投入生产。但由于专利侵权适用严格责任，无论生产商是否具有侵权故意，都须承担侵权责任。这使得生产商承担了双重成本，即独立开发该技术的成本，以及事后赔偿和获得许可的成本。第二，事后交易会导致许可费用增加。由于生产商已经为实施该技术投入了大量沉没成本，转向其他技术或者重新设计产品的成本十分高昂，专利权人可能利用这一点来要求比事前交易（ex ante transactions）更高的许可费。第三，事后交易会减少技术之间的竞争。如果生产商事先了解不同竞争性技术的许可费，他会选择成本较低的技术，而在事后交易的情况下，生产商失去了这种选择机会。第四，事后交易可能对创新造成损害。一方面，高额的事后交易费用降低了生产商投资于技术研发的能力和积极性；另一方面，与传统的“事前交易”不同，事后交易并不伴随技术转移，其作用是避免侵权责任，生产商只是为获得继续做已经在做的事情的自由支付费用，没有产生真正的创新。

　　此外，NPE被指责未公平地与发明人分享利润。NPE充当着一种“关口”的角色，它向下游生产商收取大量费用，而仅向上游发明人分享一小部分利润，并且切断了上下游直接进行谈判以达成较低许可费的途径。一项研究表明，NPE仅将从被告处获得的收入的7%支付给独立发明人，从长期来看，这个数字还可能更低。因此，即使被告向NPE支付高额和解金或损害赔偿金也不会明显支持外部创新。

　　（二）网络化开放创新范式下NPE的积极效果

　　虽然NPE相比于PE往往拥有更强的议价能力，但这种优势地位在很大程度上与网络化开放创新有关。在传统的事前交易模式下，企业要实施一项来自外部的专利技术，要先获得专利许可并缴纳许可费。这种模式有效避免了专利侵权的法律风险，但冗长的许可谈判过程拖延了技术的商业化进程，且这种模式只适用于所涉及专利较少的情况。网络化开放创新促使专利许可向事后交易模式转变，从通信行业的标准化活动中可以明显观察到这一趋势。从2G、3G、4G到5G技术，蜂窝通信标准中涵盖的专利数量越来越庞大。据统计，截至2022年6月，全球声明的5G SEP超过21万件，涉及上百个专利权人。标准实施者几乎不可能事先获得所有SEP权利人的许可，为了抢占市场先机，只能先实施SEP再寻求许可。而一旦标准实施者为实施标准付出了大量前期投入，便会被锁定在标准之中，转换标准的成本极其高昂，此时，NPE便有能力向标准实施者索取较高的许可费。这一现象被称为“专利劫持”（patent hold-up）。理论界普遍认为，专利劫持是极其不公平的，但在网络化开放创新范式之下，这是市场自发选择事后交易模式的结果。

　　事后交易并非如一些批评意见所说的没有价值。第一，事后交易并不会降低专利技术的商业价值。生产商本应在技术转移时就支付许可费，事后交易允许生产商先使用技术再支付其本应支付的费用，因此，虽然事后交易不伴随技术转移，但这与事前交易的技术转移没有实质差别。第二，事后交易的存在可以促进事前交易。由于事后交易会赋予专利权人较强的议价能力，生产商会更有动力寻求事前交易。如果没有事后交易的潜在威胁，事前交易将无法有效运作。第三，事后交易降低了被许可人技术商业化失败的风险。在事前交易模式下，被许可人获得专利许可后，要实现专利技术的商业化应用，中间仍然有很长的路要走，一旦商业化努力失败，事前支付的许可费便打了水漂。在事后交易模式下，只有成功的产品才会被发现侵权，进而需要支付许可费。也就是说，被许可人将投资风险转移给了专利权人，技术商业化失败的风险转变为了无法收回许可费的风险。从这一层面来说，事后许可费高于事前许可费符合商业逻辑。第四，事后交易符合专利制度的目的。专利制度本质上是以公开技术来换取一定时期内对技术的垄断权，而技术一旦被公开，任何人均可获得，专利权人无法实时掌握侵权信息，事后收取许可费便成为了常态。这是专利制度有意设计的结果，它可以促进技术的传播和利用，促使相关产品更快地进入市场。

　　更重要的是，NPE有助于促进知识产权二级市场的发展。第一，NPE购买专利的行为在很大程度上提高了技术的流动率和利用率。许多专利权人自身没有足够的能力将技术商业化，导致大量专利被闲置。NPE为专利权人收回研发支出提供了更多的机会，也使他们有更多的激励从事创新活动。此外，NPE还会大量购买创业失败公司的专利权，防止有价值的专利被闲置或退出市场。第二，NPE有助于降低获取技术的搜寻成本，缓解“专利丛林”（patent thicket）问题。在通信行业，这一问题尤其严重，由于一项标准涵盖的专利数量十分庞大，形成了一个由专利构成的“丛林”，企业为了获得专利许可进而实施标准，必须在“专利丛林”中“披荆斩棘”。而NPE整合了特定领域的大量专利，使得企业无需消耗大量成本来搜寻一个个不同的专利权人，大大提高了许可效率。研究表明，NPE对专利的这种横向整合，比上游专利权人与下游生产商之间的纵向整合更有利于促进市场进入和创新。第三，NPE可以促进小企业和个体发明人的发展。研究表明，NPE更倾向于向小企业和个体发明人购买专利，因此，NPE可以将资本引向他们，使他们有机会获得更多的资金。此外，NPE还为小企业和个体发明人维权提供了便利。出于诉讼成本和诉讼能力的考虑，即使小企业和个体发明人的专利权被大企业侵犯，他们也不会轻易发起诉讼。NPE具有资金和资源上的优势，加上高额的损害赔偿金与风险代理律师费之类的机制，使得他们行使权利更容易。

　　至于NPE是否索取了远高于专利价值的利润，实证研究的结果并不充分。例如有相反研究发现，NPE的平均许可费率为5.61%（PE为5.78%），最高许可费率为20%（PE为19.25%），最低许可费率为1%（PE为0.75%）。这意味着被许可人支付给NPE的许可费与支付给PE的许可费差别不大。况且NPE基于自身对知识产权二级市场的贡献，本身也有权从专利收益中“分一杯羹”。随着网络化开放创新和知识产权二级市场的发展，技术创新收益的分配已经从早期的发明人与使用人之间的二元分配体制，演变为“发明人-NPE-使用人”之间的三元分配体制。知识产权制度的理念也需要随之更新，知识产权制度不仅应当为发明创造者提供激励，也应当为促进二级市场信息匹配和知识产权许可的“中间商”提供激励。保障作为“中间商”的NPE获得合理的收益，是维持知识产权二级市场有效运作的必要激励。

　　四、NPE的规制路径

　　综上所述，NPE在很大程度上是网络化开放创新的产物，它的内涵随着网络化开放创新的深入而逐渐丰富，它的积极社会效果也在逐渐展现。本文并非要称赞NPE，而是要澄清NPE并没有“原罪”。它是一个中性的市场主体，是知识产权市场上一个必不可少的参与者，扮演着价值发现者、供需匹配者以及价值实现和维护者的角色。真正带来消极影响的，并非某一类特定的市场主体，而是市场主体滥用权利的行为。因此，对NPE的规制思路应当从传统的基于主体身份的规制路径转变为基于滥用行为及其权利源头的规制路径。

　　（一）基于主体身份的规制路径

　　基于主体身份的规制路径认为，不同类型的NPE有不同的运营模式，这些模式的选择会对社会造成不同的影响。因此，应当对NPE作出尽可能合理的分类，以便识别出消极影响较强的NPE类型，从而对其予以更严格的法律规制。

　　1. NPE的分类及规制措施

　　学者们对NPE进行分类的依据和方式各不相同。多数学者将NPE分为攻击型和中介型两类。攻击型NPE是以诉讼或威胁诉讼等方式，迫使实施相关专利技术的企业支付高昂费用的NPE，其盈利主要来自于侵权损害赔偿金或和解金；中介型NPE是以专利技术交易和转让为主营业务的NPE，其目标是促进自有专利或合作企业持有的专利技术商业化和市场化，其盈利主要来自许可费。一般认为，中介型NPE对社会有益，而攻击型NPE危害较大，应予规制的主要是后者。此外，有学者将NPE分为攻击型、防御型和研发型三类；也有学者将其分为纯粹型、研发型、意外型、竞争型四类；还有学者将其分为大学、个体发明者、失败的初创公司、运营公司、技术研发公司、专利持有公司、大型专利聚合者、运营公司的知识产权持有公司共八类。

　　对消极影响较强的NPE的规制措施通常表现为诉讼法上的不利后果。其一，诉讼是NPE迫使侵权人支付和解金或损害赔偿金的有力手段，限制NPE提起诉讼的能力便成为了首要规制措施，其核心思路是提高NPE的诉讼成本以及降低NPE的诉讼激励。例如，要求NPE提起诉讼时缴纳保证金，以及败诉后承担被控侵权人支出的包括合理律师费在内的诉讼开支，甚至将NPE的身份作为损害赔偿数额认定的考量因素，尽可能从低判赔。其二，停止侵权的禁令是NPE最强大的武器，因此要限制NPE获得禁令救济的权利。支持这一措施的观点认为，NPE并不实施专利，即使限制其获得禁令救济的权利也不会影响后续创新，而且无法寻求禁令救济可能促使NPE选择和解而非提起诉讼。

　　2013年美国SHIELD法案是基于主体身份的规制路径的典型例子。根据该法案的规定，专利侵权案件的被告可以向法庭提出质疑原告是NPE的动议，如果原告在一定时期内不能证明自己属于以下三类主体，便要承担不利后果：（1）原始发明人，即发明人、合作发明人或者原始受让人；（2）专利开发人，即在开发专利方面进行了大量投资的主体；（3）大学或技术转让组织，即高等教育机构或促使高等教育机构所开发的技术实现商业化的技术转让组织。如果法院认定原告不属于这三类主体，便可要求其提供担保，若原告最终败诉，还须承担被告的诉讼费用。虽然SHIELD法案最终未能获得通过，但一些学者主张我国借鉴这一做法，限定专利诉讼的主体资格，给予真正的权利人诉权，减少NPE的可乘之机。

　　2.基于主体身份的规制路径之不足

　　虽然基于主体身份的规制路径对抑制NPE活动有立竿见影的效果，但其不足之处也十分明显。一方面，无论对NPE的分类多么精细，这一路径都无法避免“一刀切”问题。虽然通过各种分类方法可以将NPE大致划分为“好的”和“坏的”，但是“好的”NPE也可能实施滥用行为，也不排除“坏的”NPE实施正常的专利维权行为。不顾案件事实将某类主体“一棒子打死”，会产生过度干预问题，抑制技术创新，甚至与专利制度冲突。NPE诉讼以其持有的专利权为基础，既然国家授予某项技术以专利权，专利权人就有权依法维护自身权利，这是专利制度正常运行的基石，限制其诉讼能力没有确切的理论和实践依据。即使NPE曾提起诉讼主张专利权未获法院支持，之前的败诉记录也不能作为限制其后续诉讼的依据，否则会挫伤专利权人维护自身权利的积极性。

　　另一方面，严格限制NPE获得禁令救济的权利并不能促进专利许可谈判。实际上，对于应否限制专利权人获得禁令救济的问题，学界在SEP领域已有激烈的讨论。曾有观点认为，凡是作出FRAND承诺的SEP权利人，均无权获得禁令救济。但后来，学界逐渐达成了共识，即作出FRAND承诺并不意味着自动放弃禁令救济。没有正当理由限制已经履行FRAND承诺的SEP权利人在标准实施者拒绝善意协商时寻求禁令的权利，禁令救济的威胁可以使标准实施者在没有不当延迟的情况下与SEP权利人协商合理的许可条件。如果缺乏禁令救济，可能产生“专利反向劫持”（patent hold-out）问题，即标准实施者预见到SEP权利人难以获得禁令救济，采取故意拖延谈判或不谈判的策略，以达到少交、晚交甚至不交许可费的目的。这一结论同样适用于应否限制NPE获得禁令救济的问题。换言之，无论是明确NPE不能获得禁令救济，还是可以获得禁令救济，都会引发一定的消极后果。有学者引入了量子物理学中的不确定性原理来解释这一问题。不确定性原理是指：不可能同时精确确定一个基本粒子的位置和动量，其中一个量越确定，另一个量的不确定程度就越大。与此类似，专利许可谈判的双方当事人在不确定法院是否会颁发禁令的预期下，才会各自真诚、努力地谈判，进而达成合意。因此，严格限制甚至直接剥夺NPE获得禁令救济的权利并不可取。

　　总而言之，基于主体身份的规制路径很难行得通，很可能不当扩大规制范围，扭曲专利许可谈判过程，抑制正常的专利维权行为。

　　（二）基于滥用行为的规制路径

　　基于滥用行为的规制路径认为，既要对各种类型的NPE一视同仁，也要对NPE与PE一视同仁，将规制的重点从主体身份转移到滥用行为上来，并针对不同的滥用行为匹配不同的规制措施，竞争法在这方面可以发挥重要作用。

　　第一，如果NPE实施索取过高许可费、对不同被许可人收取差异悬殊的许可费、在许可SEP时搭售其他专利或者附加其他交易条件等行为，可能构成滥用市场支配地位。一般而言，NPE本身属于中小企业，市场份额不大，因而不太可能有滥用市场支配地位的风险。但如果NPE持有的专利为SEP，情况便有所不同。虽然不能因为专利权人持有知识产权而直接推定其具有市场支配地位，但是就SEP而言，市场支配地位的推定是一种常用方法。在界定SEP许可的相关技术市场时，只要不存在竞争性标准，或者标准实施者难以转换到竞争性标准，一般便可认定涉案标准所涵盖的每个SEP均可构成一个独立的相关市场。进而可以得知，SEP权利人在每个相关市场中均拥有100%的市场份额，从而推定其具有市场支配地位。在这种情况下，前述行为可能构成《中华人民共和国反垄断法》明文禁止的不公平价格、差别待遇、搭售或附加不合理交易条件等行为。

　　第二，NPE滥用诉权的行为也可能构成滥用市场支配地位。虽然我国《反垄断法》尚未对此予以明确规定，但不少司法辖区已有相关探索。例如美国联邦最高法院在判例法中确立了“诺尔—本灵顿原则”（Noerr-Pennington Doctrine），即行使请愿权的行为属于反垄断豁免的范畴，向法院提起诉讼的权利则是请愿权的一部分。但是，如果所提起的诉讼在客观上毫无根据，且具有直接干预竞争对手商业关系的意图，行使请愿权的行为就是“虚假”（sham）的，不享受反垄断豁免。与此类似，在欧盟，具有支配地位的企业提起符合以下两项标准的诉讼，也可能被认定为滥用支配地位：（1）该诉讼不能被合理地视为试图维护其权利，因此只能起到骚扰对方的作用；（2）该诉讼是在一项旨在消除竞争的计划框架内提起的。这些做法对我国有借鉴价值。

　　第三，NPE滥用禁令救济的行为同样可能构成滥用市场支配地位。早在2009年的橙皮书标准案中，德国联邦最高法院就表示，拥有市场支配地位的专利权人寻求禁令救济可能构成滥用市场支配地位。在2015年的华为诉中兴案中，欧盟委员会与欧洲法院均认为，除非SEP权利人履行了善意谈判义务，否则寻求禁令便可能违反《欧盟运行条约》第102条。2023年6月，国家市场监督管理总局公布的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》第19条也明确规定，具有市场支配地位的经营者不得“在标准必要专利许可过程中，违反公平、合理、无歧视原则，未经善意谈判，请求法院或者其他相关部门作出禁止使用相关知识产权的判决、裁定或者决定等”，表明了我国对滥用禁令救济的态度。

　　第四，除了滥用市场支配地位，NPE的某些行为还可能构成垄断协议。目前知识产权市场中出现了一种新的商业模式，即一家PE将自身拥有的专利转让给一家NPE，该NPE根据该PE的指示向其他PE主张专利权，这种行为被称为“专利私掠”（patent privateering）。PE实施专利私掠的动机主要有三点：一是声誉效应，通过NPE代为收取高额许可费或者打压竞争对手，PE自身的商誉并不会受到影响；二是义务规避，参与标准制定的PE负有以FRAND条件许可专利的义务，而将专利转让给NPE便可在一定程度上规避该义务；三是切断垄断责任，如果PE收取过高的许可费，可能被认定为滥用市场支配地位并被处以基于营业额一定比例的罚款，通过NPE代为收取高额许可费便可规避潜在的巨额罚款。专利私掠可能构成纵向垄断协议：若NPE与PE通过协议固定向第三方许可专利的价格或者限定向第三方许可专利的最低价格，便是典型的纵向价格垄断协议；若NPE与PE未就价格达成明确协议，而是要求NPE向PE的竞争对手收取更高的许可费，从而提高竞争对手的成本，其实际效果是将许可费限定为不低于其他被许可人的情况，是一种变相的纵向价格垄断协议。

　　第五，一些NPE可能通过滥发侵权警告函的形式谋取不正当利益。这些侵权警告函大都内容模糊，使得目标企业无法判断是否侵权，在被提起专利侵权诉讼的威胁下，一些企业便被迫支付许可费。而且，NPE倾向于选择企业IPO、新品上市、市场争夺等关键时间发送侵权警告函，目标企业为了防止被卷入诉讼影响自身市场战略，只能选择和解。滥发侵权警告函的直接后果是扰乱市场竞争秩序，可以通过反不正当竞争法规制此类行为。在内容方面，专利侵权警告函至少应当包括：（1）被侵犯的专利权名称、专利权人、专利证书等基本信息；（2）侵权事实，即涉嫌侵权人通过何种方式侵犯专利权；（3）比较分析，即专利权利要求与涉嫌侵权的技术方案之间的关系。在发送方式方面，专利侵权警告函仅应直接发送给涉嫌侵权人，而不能发送给涉嫌侵权人的交易相对人，或通过媒体公开发出侵权警告函。在专利侵权是否成立的事实未依法定程序认定前，若专利权人发出不符合上述要求的侵权警告函，便可认定为不正当竞争行为。

　　（三）基于权利源头的规制路径

　　专利权是NPE滥用权利的基础，要抑制NPE滥用专利权的行为，需要从源头上寻求专利法的规制。从防止NPE囤积低质量专利的角度出发，需要改进专利审查授权制度；从挑战NPE所持专利有效性的角度出发，需要改进专利无效制度；从提高NPE所持专利透明度的角度出发，需要完善专利披露制度。此外，竞争法也可以发挥一定的作用，可以通过经营者集中控制制度防止NPE大量收购专利，从而获取强大的市场力量。

　　一是要提高专利审查质量，这可以预防NPE大量囤积低质量专利，进而索取与专利价值不符的许可费。但目前专利审查工作面临着众多困难。一方面，专利审查的需求激增。从2000年到2022年，全球每年的专利申请量从137.8万件增长到345.7万件；其中，中国国家知识产权局受理的专利申请量从5万多件增长到近162万件，数量居全球首位，比排名第2位至第12位的11个主管局的总和还多。另一方面，专利审查的难度提升。专利审查制度实行基于国际技术分类的分部审查，不同知识背景的专利审查人员分别负责相应技术分类下的专利检索与审查工作，但是随着技术创新的融合发展，许多专利申请跨越多个技术领域，对审查人员的专业能力提出了挑战。对此，我们需要适度扩充审查人员队伍，增强审查人员专业素养，提高审查人员在审查质量方面的激励，并发展数字化审查技术。

　　二是要改进专利无效制度。受制于专利审查人员知识的有限性，一些本不符合授权条件的技术可能被错误授予了专利权，因此，建立行之有效的专利无效制度对于涤除错误授权的专利，维护专利秩序和公共利益至关重要。就NPE滥用专利权问题而言，一旦专利被认定无效，NPE便从根源上失去了收入来源。因此，专利无效制度是被控侵权企业强有力的反制手段。在专利无效的威胁下，NPE会更慎重地选择目标企业，也有更强的动力降低许可费从而促成和解，避免进入诉讼程序。但目前我国专利无效制度使用率整体偏低，大部分存在争议的专利并没有进行无效纠错，依然存在于专利市场上。对此，我们要在现有的国务院专利行政部门负责专利无效审查、法院负责不服无效审查决定的行政诉讼的二元格局基础上，进一步优化专利无效制度，尤其是明确专利无效审查的期限，强化行政诉讼裁判对于二次无效审查的约束，防止专利无效制度空转。

　　三是要完善专利披露制度。一些NPE通过设立大量空壳公司的方式来实现一定的目的，例如维持自身行动的隐秘性，从而出其不意地对目标企业发起诉讼；胜诉后可以将资金转移至母公司，败诉后则因资本不足而逃避相应的法律责任。虽然许多国家都实行专利权转让登记生效制度，但是NPE仍然可以通过转让专利申请权或优先权，或者授予独占或排他许可并允许转授权等方式，隐藏专利的最终权利人。对此，有必要完善专利信息披露制度，尤其是公开专利转让和许可记录，要求专利持有人披露专利的最终权利人。这有助于平衡专利权人与涉嫌侵权人之间的利益，帮助后者明确真正的权利主体，了解是否已获得这些专利的许可，以及是否就这些专利的许可进行过谈判等问题。

　　四是要完善经营者集中控制制度。作为知识产权二级市场发展的产物，NPE活动离不开在二级市场中大量买入和收购专利，这便涉及反垄断法中的经营者集中问题。大型NPE收购中小型NPE后，可能导致专利的高度集中，尤其是所收购专利为SEP的情况下，集中后的NPE更有能力收取过高许可费或提出不合理许可条件。当然，PE收购NPE也存在竞争风险，集中后的PE可能拒绝向竞争对手许可专利，或者提高竞争对手获得许可的成本，从而达到排除、限制竞争对手的目的。这些经营者集中都需要受到反垄断法的关注，但是目前我国仅以营业额作为经营者集中的申报标准，对于以获取专利为目的的经营者集中，往往因营业额未达标而无须进行经营者集中申报和反垄断审查。对此，我国应当在营业额标准之外增加交易额作为申报标准，从而识别收购大量高价值专利的经营者集中。

　　结语

　　NPE的产生和运营与网络化开放创新息息相关，虽然NPE的某些行为可能损害市场秩序，但它本身并没有“原罪”，而是一个中性的市场主体，对它的规制思路也应当从基于主体身份的规制路径转变为基于滥用行为及其权利源头的规制路径，专利法和竞争法可以从中发挥重要作用。我们要充分引导、发挥NPE的积极效果，并尽最大努力去消除、压缩其产生消极效果的空间，从而推动建设繁荣有序的知识产权二级市场，为实施知识产权强国战略、实现高质量发展提供坚实支撑。

　　来源：《知识产权》2024年4期