文 | 李扬 中国政法大学民商经济法学院教授
2021年2月19日，最高人民法院知识产权法庭在嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司与王龙集团有限公司、宁波王龙科技股份有限公司、喜孚狮王龙香料（宁波）有限公司、傅祥根、王国军侵害商业秘密纠纷一案二审判决中【（2020）最高法知民终1667号】，应嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司的请求，判决王龙集团有限公司、宁波王龙科技股份有限公司、喜孚狮王龙香料（宁波）有限公司、傅祥根、王国军连带赔偿其经济损失155829455.20元，合理维权费用3492216元，两项共计159321671.20元。该案判决中，最高人民法院妥当分配了当事人双方举证责任、充分适用了举证妨碍制度、综合考量了各种影响损害额计算的因素，判决结果充分彰显了最高人民法院严格依法保护知识产权、严厉依法打击恶意侵害知识产权的鲜明司法态度，让侵权者付出了沉重代价，给创新创造者吃了颗定心丸。
商业秘密由于缺少专利发明创造、注册商标、植物新品种、集成电路布图设计等一样的法定公示程序，如何对其进行有效保护一直是司法实务中的痛点。我国自1993年制定《反不正当竞争法》，将商业秘密纳入其保护客体以来，举证难的问题就一直困扰着商业秘密保有者。为了激励通过秘密方式管理的技术信息和经营信息的开发，各级人民法院在适用《反不正当竞争法》保护商业秘密的司法实践中，一直在努力依法探索减轻商业秘密保有者举证责任，加大商业秘密司法保护力度的裁判方法，但结果总体上差强人意，进一步减轻商业秘密保有者举证责任、提高商业秘密司法保护力度的呼声不绝于耳。本案判决有力回应了从根本上改变我国商业秘密保护现状的呼吁，回击了我国保护商业秘密不力的各种质疑，可谓是迄今为止，各级人民法院从举证责任分配角度，探索如何破解商业秘密司法保护难题已有成果的扬弃与创新，具有里程碑意义。
一、“非公知性”——消极事实证明责任的恰当分配
众所周知，商业秘密司法保护的前提是商业秘密保有者拥有商业秘密，且被告以不正当手段获取、使用或者允许他人使用、披露了非法获取的商业秘密。这两个前提当中，商业秘密保有者主张受保护的技术信息和经营信息是否具备非公知性，被告是否使用了非法获取的商业秘密，商业秘密保有者是否能够完成举证责任，是决定案件走向的关键。
非公知性，是指商业秘密保有者主张受保护的技术信息和经营信息等商业信息，在不正当竞争行为发生时，不为相关技术或者经营领域内的公众所普遍知悉或者容易获得。非公知性要件的着眼点，仅是商业秘密保有者在具体竞争关系中，是否拥有竞争优势，而非其拥有的技术信息或者经营信息是否具备先进性等其他任何方面。
非公知性和信息是否容易获得相关。需投入一定资金、劳力、时间方可获得的商业信息，一般具备非公知性。
非公知性和竞争区域相关。A地或者A国营业圈公知的信息，B地或者B国营业圈并不为公众知悉，该信息在B地或B国不丧失非公知性。
非公知性和竞争业种相关。A领域公知的信息，B领域不为公知知悉，该信息在B领域不丧失非公知性。
非公知性和秘密管理体制相关。需突破秘密管理体制方可获得的信息，说明从公开渠道不易获得，一般不丧失非公知性。
非公知性和信息是否公开无必然关系。信息虽然公开，如记载于图书馆仅存一本或者几本著作中的技术信息，在不为公众普遍知悉的相关营业圈中，不丧失非公知性。
商业秘密非公知性和专利新颖性不同。满足专利新颖性的技术方案，亦满足商业秘密非公知性要求，而满足商业秘密非公知性要件的技术方案，不一定满足专利新颖性要求。
最重要者是，非公知性属于消极事实。消极事实需通过另一肯定事实加以证明，就经济和时间成本而言，商业秘密保有者无法完成证明责任。要求商业秘密保有者证明其保有信息的非公知性，逻辑上而言，相当于要求其在侵害行为发生时点，至少提供证据证明该信息在所有网站、自媒体、报纸、杂志、书籍等媒介上不容易获得，也未通过展会、会议、口头等方式公开并达到在营业圈普遍知悉的状态，这显然是商业秘密保有者无法完成的任务。
证明责任包括提出主张、对所提主张举证证明、证明不能承担不利后果等三个部分。对消极事实而言，商业秘密保有者提出需证明之主张，并加以适当说明，即应认为其完成了证明责任，自此证明责任转移至被诉侵权人。被诉侵权人不能通过肯定事实证明该消极事实不成立的，即应推定商业秘密保有者主张之消极事实成立。如此分配消极事实的举证责任，并不会加重被诉侵权人的举证负担。理由在于，被诉侵权人只要举出任何一个有关技术信息或者经营信息在公开渠道容易获得的事例，或者在相关领域已经普遍公知的事实，即可推翻商业秘密保有者的主张。
实践中，商业秘密保有者常被要求证明其主张保护商业秘密之技术信息或者商业信息之“秘密点”，这直接导致商业秘密之非公知性，商业秘密保有者证明不能，或者操纵于鉴定机构之手的局面。最应诟病者是，鉴定机构基本按审查专利技术新颖性之套路寻找对比文件，进行事后诸葛亮似的鉴定。这极大提高了商业秘密非公知性要求。尤滑稽者是，鉴定机构之鉴定专家都需耗费巨大精力、时间甚至资金方可挖掘出的比对文件中的技术信息，居然被鉴定为丧失非公知性的信息。
本案判决中，最高人民法院抓住涉案商业秘密非公知性的各种本质属性，尤其属于消极事实这一特点，妥当分配了当事人的证明责任。最高人民法院在判决中认为，在嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司已经合理说明涉案技术信息是企业自行设计的非标设备及工艺流程参数信息，无法从公开渠道获取，也无法通过观察香兰素产品直接获得（即商业秘密保有者完成涉案技术信息属于具备非公知性的技术信息且适当说明的主张责任），而王龙集团有限公司等被诉侵权人未提供有效反证证明涉案技术信息属于香兰素生产领域中普遍知悉且可以从公开渠道获取，或者通过观察香兰素产品直接获取的情况下（即被诉侵权人未完成举出反证证明涉案技术信息已经丧失非公知性的责任），可以得出嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司主张的涉案技术信息具备非公知性的结论。至此，即使本案中不存在证明涉案技术信息非公知性的旁证，即鉴定机构关于涉案技术信息非公知性的鉴定结论，亦可得出涉案技术信息具备非公知性的结论。本案中的旁证仅起到佐证最高人民法院上述关于非公知性举证责任分配妥当性的作用。
二、不正当获取技术秘密者使用该技术秘密的推定
司法实务中，被指称侵害技术秘密的行为人是否实际利用了和非法获取的技术秘密具有实质相似性的技术信息，常常成为当事人双方的焦点。由于利用行为通常发生在行为人所在企业、研究所内部，商业秘密保有者不容易发现，收集证据存在实际困难。而从经验法则看，不正当获取他人技术秘密者，通常会使用该技术秘密。为了减轻技术秘密保有者的证明责任，解决实务中商业秘密保有者的种种困境，日本2015年修改其《不正当竞争防止法》时，增加第5条之2，增设了不正当获取技术秘密者使用该技术秘密的推定制度。按照该条规定，受害者如果证明了如下三个事项：
1.涉案信息属于自己的技术信息或者2018年《不正当竞争防止法》施行令规定的信息评价或者分析方法；
2.被告存在《不正当竞争防止法》第2条第1款第4项（通过盗窃、欺诈、胁迫等不正当手段获取商业秘密）、第5项（知道或者因重大过失不知道存在通过不正当手段获取他人商业秘密的事实，而获取他人商业秘密）、第8项（知道或者因重大过失不知道存在不正当披露他人商业秘密的事实，而获取他人商业秘密）规定的不正当获取他人技术秘密的行为；
3.被告生产了可以利用受害者技术秘密生产的产品，且该产品与可以利用受害者技术秘密生产的产品在机能、品质、耗费的成本等方面相同或者实质相同；
则推定侵害行为人不正当使用受害者技术秘密的行为成立，无需再进行所谓同一性比对或者鉴定。被告否认上述推定的，必须积极证明虽然获取他人技术秘密但并未使用的事实，或者明确说明其产品的生产方法，以推翻该种推定。[1]
我国2019年修订的《反不正当竞争法》第32条虽然某种程度上给被告创设了积极否认义务[2]，但本案适用的是2017年版《反不正当竞争法》，2019年版《反不正当竞争法》第32条不适用。当然，即使本案适用2019年版《反不正当竞争法》，第32条也未能像日本法第5条之2那样，创设不正当获取技术秘密者使用该技术秘密的推定制度。
尽管如此，最高人民法院并未拘泥于法条的限制，而是从强化知识产权保护、减轻权利人举证负担、激励创新创造的大局出发，根据本案实际情况，在认定涉案技术信息属于嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司的技术秘密（受害者拥有涉案技术秘密），王龙集团有限公司等被诉侵权人非法获取了该技术秘密（被诉侵权人不正当获取了涉案技术秘密），已经实际建成香兰素项目生产线并进行规模化生产，又拒不提供有效证据证明其对香兰素产品的完整工艺流程和相应装置设备行了研发和试验，且其在极短时间内上马香兰素项目生产线并实际投产（受害者的技术秘密可以建成香兰素项目生产线并进行规模化生产，被诉侵权行为人建成了香兰素项目生产线并进行规模化生产，且香兰素项目生产线的机能相同），尤其是被诉侵权人王龙科技公司的环境影响报告书及其在向杭特公司购买设备的过程中均已实际使用了其非法获取的设备图和工艺流程图的情况下（被诉侵权行为人未能反证通过独立研发或者其他合法途径获取涉案技术信息），推定王龙集团公司实际使用了涉案全部技术秘密，已经开创性地创建了非法获取技术秘密者实际使用该技术秘密的司法推定规则，弱化和减少了对被诉侵权行为人使用的技术信息是否与商业秘密保有者的技术秘密构成实质相似性鉴定的路径依赖，对于彻底改变商业秘密保有者在被诉侵权人使用的技术信息是否与其保有的技术秘密构成实质性相似方面的举证责任之尴尬境地，强化商业秘密司法保护走向，以及推动2019年版《反不正当竞争法》第32条的修改，增加规定非法获取技术秘密者使用了该技术秘密的推定制度，将发挥重要的指导性案例作用。
三：本案判决举证责任分配规则的指导性案例（判例）价值
在笔者看来，所谓指导性案例，或者说判例，应当是能够从说理中抽象出具有拘束力规则的判决，而不是其他任何东西。一个判决，是否能够成为指导性案例或者判例，唯一判断标准，就是看能否从该判决说理部分抽象出具有拘束力的规则。以此标准衡量，指导性案例或者判例可为分为以下三类。
第一类是首创型的指导性案例或者判例。是指首次将抽象规则应用于具体案件裁判，并形成具有拘束力的具体裁判规则的判决。比如，就商业秘密而言，首次将《反不正当竞争法》规定的商业秘密构成要件适用于具体案件，归纳出判断非公知性要件的8个要素，且该8个判断要素为其他商业秘密案件所采纳，则有关于非公知性判断8要素的案件判决，构成首创型的指导性案例或者判例。后续案件判决，只不过重复8要素判断规制，不管其社会影响如何，均不能称为指导性案例或者判例。
第二类是补充完善型的指导性案例或者判例。即在已有指导性案例或者判例规则基础上，对现有裁判规则进行增删或者补充而形成具有拘束力规则的判决。比如，将判断商业秘密非公知性要件的8个要素简化为5个要素，或者扩展为10个要素，且为其他商业秘密案例所采纳，则将8个要素简化为5个要素或者扩展为10个要素的判决，为补充完善性的指导性案例或者判例。
第三类是颠覆型的指导性案例或者判例。包括两种情况：一是前后案案件事实虽然相同，但对其法律含义或者后果作出与现有指导性案例或者判例裁判规则完全不同理解，并且得出颠覆现有判决结论的具有拘束力规则的判决。比如，在有关商标反向混淆类纠纷案件中，与现有裁判规则不同，将所谓反向混淆状态的存在，理解为商标权人懈怠行使商标权的结果，因此而针对行为人行使商标权构成商标权滥用，从而驳回商标权人诉讼请求的判决，即构成颠覆型指导性案例或者判例。二是基于新的案件事实或者理由，另行发展出一套具有拘束力的裁判规则，完全推翻现有指导性案例或者判例裁判规则，并且颠覆现有判决结果的判决。比如，根据新公众标准，认定深层链接行为构成直接侵害著作权行为的判决，完全推翻了以服务器为标准，认定深层链接行为不构成直接侵害著作权行为，而仅可能构成间接侵害著作权行为的判决，如果新公众标准被其他同类案件普遍采用，则创设新公众标准的判决，构成颠覆型的指导性案例或者判例。
基于对指导性案例或者判例的上述理解，个人认为，最高人民法院知识产权法庭在嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司与王龙集团有限公司、宁波王龙科技股份有限公司、喜孚狮王龙香料（宁波）有限公司、傅祥根、王国军侵害商业秘密纠纷一案二审判决中，关于非公知性举证责任的分配规则、不正当获取技术秘密者使用该技术秘密的推定规则，确实颠覆了过往判决中已经定型的有关非公知性举证责任分配规则、不正当获取技术秘密者是否使用该技术秘密的证明规则，属于上述颠覆型指导性案例或者判例，具有重要裁判规则意义，也具有重大立法参考价值。
注释：
1.日本経済産業省知的財産政策室編「逐条解説不正競争防止法」商事法務２０１６年，１４８－１５１頁。
2.消极否认，仅对原告主张的侵权事实简单予以否认；积极否认，不同于以承认原告指控事实为前提而仅对该事实的法律含义或者后果进行不同解读的消极否认抗辩，是指提出另一个事实以推翻原告主张的侵权事实。比如，原告主张被告侵害其生产药品的方法商业秘密A+B+C+D，被告答辩说自己从未有机会接触原告该方法商业秘密的条件，也没有使用该方法商业秘密，视为消极否认。但如果被告详细说明，自己使用的生产相同药品的方法是E+F+G+H，与原告主张商业秘密的生产方法根本不同，则为积极否认。
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