作者：
路 遥 浙江省高级人民法院
刘慕晗 杭州互联网法院
【裁判要旨】
一、“洗歌”是音乐产业中的一种“山寨”现象，对于此类行为是否侵害他人著作权，应按照“接触+实质性相似”的一般著作权侵权标准予以评判。对于仅部分内容与原作品相同的歌曲，即使因具有较高独创性而构成新的改编作品，在其与原作品整体构成实质性相似的情况下，改编者仍应在行使权利时取得原作者的许可，否则将构成著作权侵权。
二、歌曲名称往往是对整首歌曲内容的高度概括与立意总结，但因仅寥寥数字，无法达到作品所要求的独创性高度而不受著作权法保护。但是，如果歌曲名称因经营者对作品的宣传、使用而具有一定影响，在文字含义之外还具备了识别来源的意义，则可以作为有一定影响的商品名称受到反不正当竞争法的保护。
【案件索引】
一审：浙江省杭州市中级人民法院（2021）浙01民初2273号（2022年10月25日）；
二审：浙江省高级人民法院（2022）浙民终1397号（2023年2月20日）。
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【案情】
原告：杭州乐读科技有限公司；
被告：广州酷狗计算机科技有限公司。
原告诉称：其经独家授权取得《错位时空》歌曲（艾辰演唱版，以下简称涉案歌曲）的著作权。2021年1月1日，涉案歌曲于网易云音乐平台发行后保持极高播放量和热度，是当时最热门的歌曲之一。同年2月4日，被告经营的酷狗音乐平台上线了同名歌曲《错位时空》（韩可可、夏文娜演唱版本，以下简称被诉侵权歌曲），并向公众提供播放和付费下载服务。被诉侵权歌曲上线以来长期占据酷狗音乐平台各大榜单，系该平台最热门的歌曲之一。经比对分析，被诉侵权歌曲的词、曲与涉案歌曲高度近似，被诉侵权歌曲就是涉案歌曲的“洗歌”版。另外，被告在歌曲名称上使用与涉案歌曲相同的名称并特别注明“女版”“正版”等字样，意图在歌曲来源等重要信息上故意仿冒混淆，企图误导公众，构成不正当竞争。故原告请求判令被告停止侵犯著作权及不正当竞争行为，并要求赔偿经济损失500万元。
被告辩称：原告主张权利的涉案歌曲与被诉侵权歌曲存在较大差异，两首歌曲仅有一句乐句相同，所占篇幅极小，且副歌歌词有案外人的在先发表记录，并非原告独创，故被诉侵权歌曲与原告歌曲是不同的音乐作品，不构成著作权侵权。另外，仅凭歌名无法定位识别歌曲版本，被告未实际参与作品的创作，不存在故意仿冒、混淆行为，不构成不正当竞争。
【审判】
法院生效裁判认为：一、关于著作权侵权。两首歌曲在歌曲结构、时长、速度、和声编排、歌词、情感等方面存在一定差异，被诉侵权歌曲虽有其独创内容，但在传唱度较高的核心乐句上，与涉案歌曲的词曲完全相同，且在主要旋律乐句和歌曲节奏的发展、变化、行进等方面听感高度相似，应认定其系以涉案歌曲为基础创作的演绎作品。被告未经涉案歌曲权利人许可，在其运营的音乐平台上提供被诉侵权歌曲在线播放和付费下载服务，使公众能够通过互联网在个人选定的时间和地点获取被诉侵权歌曲，构成对涉案歌曲信息网络传播权的侵害。
二、关于不正当竞争行为。判断歌曲名称是否构成反不正当竞争法保护的“有一定影响的商品名称”，需判断其是否经过经营者的使用已具有一定的市场知名度并具有识别商品来源的显著性。原告提交的相关知名度证据仅可以证明“错位时空”话题截至取证之时在抖音等平台具有一定热度，彼时与涉案歌曲《错位时空》同名的歌曲版本较多，且抖音视频通常由背景音乐、视频剪辑等多元素构成，话题热度不能全部归于涉案歌曲，故现有证据尚不足以证明在被诉侵权行为发生时，原告已通过大量宣传使用，使涉案歌曲及其名称在中国境内具有一定的市场知名度，亦不足以认定被诉侵权行为构成不正当竞争。
【评析】
伴随着互联网技术对传统音乐行业的冲击，音乐产业实现了数字化的转变。新媒体时代，在抖音等短视频平台的加持下，网络歌曲因其旋律朗朗上口、歌词通俗易懂的特性，往往在短期内集中展现出高热度、高流传度的特性，成为音乐领域不可小觑的新生力量，也成为互联网内容产业争夺的新领域，但随之而来也出现了诸如“洗歌”等各类侵权问题。本案审理的要点在于歌曲作品实质性相似的判定和涉歌曲名称不正当竞争行为的判断。
一、“洗歌”行为模式下实质性相似的判定
本案被诉的“洗歌”行为，是指音乐产业中的一种“山寨”现象，通常表现为在保留歌曲框架结构、原旋律的基础上，保留关键乐句，对不关键的乐句进行表达形式的替换，编曲和声上几乎照搬原作的歌曲创作模式。“洗歌”就像把原音乐作品的灵魂，装进了另一个熟悉又陌生的躯壳。对于“洗歌”行为是否侵害他人著作权，仍应按照“接触+实质性相似”的一般著作权侵权标准予以评判。部分基于“洗歌”方式产生的歌曲除少部分歌词或旋律与原作品相同外，在歌曲结构、歌词、情感等方面已经明显区别于原作品，具有较高独创性，属于通过演绎的方式形成了新作品，本案即是如此。涉案歌曲与被诉侵权歌曲在歌曲时长以及歌曲结构、速度、和声编排、歌词、情感等方面均存在较为明显的差异，不同于传统“洗歌”方式的“微调”，听者可以轻易分辨两首歌曲的区别，该部分区别内容具有独创性。但被诉侵权歌曲在传唱度较高的“我吹过你吹过的晚风”这一乐句上，与涉案歌曲的歌词、旋律完全相同，且两首歌曲在部分主要旋律乐句和节奏型的发展、变化、行进等方面听感高度相似。故此，一、二审法院均认定被诉侵权歌曲虽非对涉案歌曲的全盘复制，但系以涉案歌曲为基础创作的演绎作品。演绎作品派生于原作品，其本身具有一定的独创性，但又与原作品具有关联性，部分体现了原作品的表达和思想脉络，因此在行使演绎作品的著作权时仍应取得原作品作者的授权。被告在传播被诉侵权歌曲时未获得原作者的授权，其行为具有违法性，故构成著作权侵权。
二、歌曲名称受反不正当竞争法保护的条件
歌曲名称是对一部作品内容的高度概括与立意总结，但因仅寥寥数字，无法区分表达与思想，也无法达到作品所要求的独创性高度，故不能单独受到著作权法的保护。但是，如果歌曲名称伴随着歌曲，通过经营者在一定时间内的大量宣传、使用，具有了较高的市场知名度以及识别作品来源的显著性，则该歌曲名称就具备了商业标识的属性。歌曲既是凝结了人类智力成果的作品，同时也是可以在市场上交易的文化产品，如果经营者利用他人有一定影响的歌曲名称宣传自己的作品，容易使相关公众对这种文化产品的来源产生混淆误认，从而损害在先作品著作权人的竞争利益和正常的市场竞争秩序。因此，歌曲名称上所承载的商誉和竞争利益，可通过反不正当竞争法，按照有一定影响的商品名称进行认定和保护。
本案中，虽然原告获得授权在旗下音乐平台向公众提供涉案歌曲的播放、下载服务并收取相关费用，但涉案歌曲发布日期与被诉侵权歌曲上线时间仅仅相隔一个月，原告也未举证证明其对涉案歌曲进行了推广、宣传，为提升涉案歌曲知名度付出努力。原告提交的知名度证据主要是抖音平台“错位时空”话题热度数据，但该证据取证时间在被诉侵权歌曲发布以后，彼时与涉案歌曲同名的歌曲较多，且抖音视频通常由背景音乐、视频剪辑等多元素构成，话题热度不能全部归于涉案歌曲，故仅可以证明“错位时空”话题截至取证之时在抖音等平台具有一定热度，无法证明在被诉侵权歌曲上线之前涉案歌曲已经具有一定市场知名度，其作品名称已达到识别作品来源的显著性程度。在此情况下，即使被诉侵权歌曲使用了相同名称并标注“女版”“正版”等字样，也不足引起相关公众混淆误认，故未构成不正当竞争。
随着互联网的繁荣发展，“文字洗稿”“洗歌”等黑灰产业随之产生，侵权行为表现也越来越隐蔽。法院应当努力了解产业发展中的新情况新问题，透过行为外衣揭露侵权本质，依法作出准确恰当的司法决断，维护互联网行业健康有序发展，良性共享数字经济红利。
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