会议综述下┃聚焦互联网领域不正当竞争——网络知识产权司法保护热点问题研讨会

　　2023年7月21日，由中国法学会审判理论研究会知识产权审判理论专业委员会指导，重庆市第一中级人民法院、重庆市知识产权法学研究会主办，知产财经全媒体协办的“规则之治：网络知识产权司法保护热点问题”研讨会暨重知讲坛第10讲、中国知识产权法官讲坛第53讲活动在重庆成功举办。本次研讨会旨在深入学习贯彻党的二十大关于加强知识产权法治保障的要求和部署，进一步落实《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》提出的“探索完善互联网领域知识产权保护制度”要求，全面加强网络知识产权司法保护力度。知识产权学界和实务界专家学者与来自北京、浙江、上海、天津、贵州、四川等全国多地高、中级法院审判业务专家，来自市内外检察、行政、高校等专家学者，以及腾讯、抖音、爱奇艺、百度、阿里等企业代表共70余人齐聚重庆，共同探索互联网新兴领域知识产权规则体系的构建。因篇幅较长，拟分成两篇来推送相关内容。【相关链接：【现场】“规则之治：网络知识产权司法保护热点问题”研讨会在重庆成功召开】

　　第四部分 专题研讨二：互联网领域不正当竞争热点问题

　　在“互联网领域不正当竞争热点问题”主题研讨中，第一阶段、第二阶段主题演讲环节分别由重庆市检察院知识产权检察办公室李菲菲主任和重庆市高级人民法院民三庭刘娟娟副庭长主持，华东政法大学知识产权学院教授王艳芳、浙江省高级人民法院立案庭副庭长陈为、百度公司法务部法务总监李妍洁、中国信息通信研究院司法鉴定所副主任闫坤、阿里灵犀互娱诉讼总监覃子珂、全国审判业务专家陈锦川、成都知识产权法庭法官冉垠、重庆两江新区（自贸区）法院知识产权庭庭长杨晓玲分别进行主题发言。与会人员围绕关键词隐性使用行为是否构成不正当竞争其其法律适用、网络知识产权的取证和鉴定、游戏规则的保护、网络刷单行为的竞争法规制、在作品中使用他人作品元素行为的定性、互联网平台数据不正当竞争等问题进行了主题演讲和圆桌讨论，从不同角度分享了对避免互联网领域不正当竞争的具体做法和工作思考，为人民法院加强网络知识产权司法保护提供了新的视角和思路。

　　一、王艳芳 华东政法大学知识产权学院教授

　　华东政法大学知识产权学院教授王艳芳教授以“关键词隐性使用法律问题探讨”为题进行了分享，以法律适用目标为起点，从反法第二条适用的重要意义及其谦抑适用价值取向、国内外典型案例及反不正当竞争法的价值取向等角度介绍了个人的思考。

　　首先，王艳芳教授认为法律适用的核心目标是要明晰或者确立持久性的法律界限，真正地维护好、实现好公平正义。由于反不正当竞争法的原则性，除分则有明确规定的情形外，精准适用反法第二条对于划分自由竞争与不正当竞争的界限具有重要的意义。从司法实践看，一方面，正是由于该条款发挥的一般条款作用，在市场条件发生翻天覆地的变化的几十年中，司法机关能够通过适用原则条款解决新问题，不断满足市场竞争和发展的需要，始终维护市场竞争保持生机活力；另一方面，原则条款若不被限制则被滥用的风险较高。从反法第二条修订及立法意图变化以及最高法院在相关司法政策和公报案例的指引可以看出，不管是立法机关还是司法机关，都强调适用反不正当竞争法第二条要保持谦抑性。最高法院在“马达庆案”的裁定中指出，“虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当地干预和阻碍市场竞争”。自2022年3月20日起施行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》对此精神一脉相承，其第一条和第二十四条都反映出谦抑适用反法第二条的精神。

　　关于关键词隐性使用的法律定性问题，王艳芳教授认为，隐性使用体现在搜索结果页面和点击搜索链接后转到的页面中不会出现权利人的商标，相关公众能够识别出链接网站非权利人提供，其不能发挥识别商品来源的作用，不会导致《商标法》第五十七条第一项和第二项规定的相关公众混淆，进而不构成商标侵权。目前争议问题在于关键词隐性使用是否构成不正当竞争。一般来说，对使用商业标志的规制，除了商标法以外，会用到反法的第六条。司法实践和学界对于不构成混淆的隐形使用行为能否适用反法的第二条进行规制有较大的争议。通过最高院和地方法院司法实践对比，王艳芳教授指出现在主要有两种观点，一种是即使不构成混淆也可以适用第二条进行规制；一种是既然不构成混淆，在司法解释已经有明确规定的情形下，不再以第二条对其进行规制。王艳芳教授认为争议的根源在于对反法价值观的不同理解与选择，进而有不同的适用路径。一般认为反法价值目标包含自由、公平和效率，对三个价值取向不同权重的认识，产生了不同的竞争观：一种是公平价值观，更多强调“道德”，认为要对市场进行更多的干预；一种是效率的价值观，在公平的基础上更多强调效率，认为对市场尽量少的干预。通过对近期典型案例的梳理及国外竞争观转变的实践，王艳芳教授认为要根据谦抑适用的立法政策和司法解释第一条的规定，以效率价值观指引反法第二条、第六条的适用。

　　总之，王艳芳教授提出以公平、自由、效率三位一体效率价值观来指引反法第二条和第六条的适用。反法第六条明确规定了以混淆为构成要件，反法司法解释也进一步重申了反法第六条的混淆要件，因此对于不构成混淆的隐性使用行为，不属于反法第六条规则对象，属于自由竞争范畴，不能再以第二条加以禁止。如果再以第二条加以禁止，则会背离第六条的调整初衷和反不正当竞争的立法本意。不构成混淆的关键词隐性使用行为，不过是网络环境下自由竞争的一种方式。

　　二、陈为 浙江省高级人民法院立案庭副庭长

　　浙江省高级人民法院立案庭陈为副庭长以“关键词隐性使用构成不正当竞争行为的法律适用”为题进行发言。

　　首先，陈为副庭长指出，司法实践一般将他人商业标识设置为关键词区分为显性使用和隐性使用。对于隐性使用这种使用方式是否适用反不正当竞争法存在争议。支持构成不正当竞争的观点认为：第一，该行为不当地利用他人商业标识的商誉，主观上有“搭便车”的故意，客观上夺取了他人的交易机会，从“交易机会保护论”出发应构成不正当竞争；第二，该行为本身主观上导致“不当联想”和“误认”，客观上改变了搜索引擎的搜索结果，属于违背诚实信用原则及公认的商业道德的不正当竞争行为。支持不构成不正当竞争的观点主张：第一，隐性使用不会影响权利人的流量利益，亦不会导致混淆，因此不能适用反法第六条。第二，从市场竞争利益、市场秩序和消费者利益三重考虑，并未影响权利人利益，没有以混淆等方式干扰消费者选择，也没有损害竞争格局，因此不能适用反法第二条。

　　其次，陈为副庭长分享了对“隐性使用是否构成不正当竞争”问题的新思考。第一，应用发展的眼光看待互联网企业间竞价排名商业模式；第二，广告的排名并非使用者能控制，仅仅依靠排位的前后来区分是否构成不正当竞争，是否也有一种不公正性的存在。第三，当旧法律遇到新事物时，要遵从市场失灵理论，在自制与规制之间作出理性选择；第四，对于竞争的规制需保持谦抑，不能因为经营者商业模式受到影响或利益受损就推断竞争行为具有不正当性。尤其是在一个使用标识的行为不构成商标侵权的情况下，对于该行为是否构成不正当竞争更应慎重考量。

　　最后，从行为不正当性判断、经营者利益、消费者利益及竞争秩序四个角度出发，认为在隐性使用关键词的情况下，一般不应认定构成不正当竞争。只有在一种隐性使用关键词的行为导致了混淆的情况下，才构成不正当竞争。总之，对于搜索引擎的服务商来讲，需要在市场环境下，更加显著、清晰地进行信息披露，使消费者能够更快更准确地进行区分；对于司法部门来讲，对隐性使用的判定要坚持个案审查标准，主要根据是否构成混淆而侵权，而非用第二条，导致商业道德标准的泛化。

　　三、李妍洁 百度公司法务部法务总监

　　百度公司法务部总监李妍洁以“创新、自由竞争与权利保护的思考”为题进行发言。

　　首先，李妍洁从底层技术、网络传播特点、用户需求等维度介绍了搜索技术中关键词定向的成因和原理。搜索引擎核心就是通过大量的技术积累，实现用户搜索意图的充分理解和满足。从用户需求维度，用户在检索时存在多样化需求，用户检索信息不等于消费决策，获取更多信息更有助于用户做理性判断。从同屏展现竞争者维度，信息展现并不代表着交易机会的获取，以在线教育获客场景为例，从广告投放展现、用户选择点击、到达落地页、咨询或预约听课、到最终的获客，有很长的链路。关键词定向（隐性使用）是行业普遍存在的后台技术匹配，是实现信息同屏展现的一个触发机制，点击与否、是否进一步进行消费决策，选择权和决定权始终保留在用户。从市场竞争及产业发展维度，关键词定向模式及隐性使用，已经成为重要产业模式，广泛存在于通用搜索、电商平台、应用商店等互联网领域。该模式能增加同屏展现信息机会，更好地满足用户的信息获取权利和选择权，有助于促进竞争者为获取目标用户群提供更优质服务，促进自由竞争和产业繁荣。

　　其次，李妍洁介绍了国内外司法实践情况。美国、欧盟、澳大利亚等世界各国判例已形成共识，判断关键词定向模式尤其是隐性使用是否构成不正当竞争或商标侵权，均以混淆为基础要件。大量判例认为，关键词定向及隐性使用模式，能够为用户提供更多选择，只要不构成混淆、误认，则是对消费者有益的，并且促进了竞争。从消费者、权利人、市场竞争和社会发展总福祉维度，混淆和误认才应当是认定商标侵权和不正当竞争的判定基础。

　　最后，李妍洁表达了对科技竞争的思考。她认为立法、司法对产业发展及国际科技竞争产生了巨大的影响和至关重要的作用，深刻影响企业的自主创新能力和国际竞争力。在新科技时代，如果给予产业充足的市场发展空间和自由竞争机会，相信中国自主创新的科技产业将迎来新的发展浪潮，形成中国自己的科技生态。如果丧失了一个产业，有可能丧失这一产业集群带来的新机会。因此立法和司法是最好的营商环境，助力科技发展及数字经济腾飞。

　　四、闫坤  中国信息通信研究院司法鉴定所副主任

　　中国信通院司法鉴定所闫坤副主任以“网络知识产权的取证和鉴定”为题展开论述。

　　首先，关于网络知识产权保护现状。目前知识产权侵权案件数量维持高位，其中互联网案件数量逐年增长。互联网环境下的侵权行为存在数据量庞大、跨平台、多种媒体形式、技术手段进化、要遵守数据隐私和合规性等特点。

　　其次，关于常见的取证鉴定手段以及典型案例。常见的取证鉴定手段以下几种：第一为电子数据的采集，主要涉及数字取证和网络取证；第二为数据分析，对采集到的数据进行深度分析，包括内容分析和行为分析；第三为数字水印技术，具体为通过在数字内容中嵌入标记来证明权属关系，也用于跟踪和识别未经授权的使用行为；第三为数字指纹技术，通过对数据进行哈希计算，可以创建一个唯一的“指纹”或标识符，能够确定数据的源头，也可以用于证明数据的完整性和未被篡改；第四为事先存证，即对可能涉及到网络知识产权侵权问题的文件，进行预先存证，以证明权属关系。此外，网络知识产权的基本特征是网络化、数字化，其载体通常为网络存储器，终端设备等，因此鉴定或存取证的过程主要依据电子数据鉴定的相关标准，由司法部、公安部制定。

　　典型案例：案例一：数据挖掘和大数据分析。委托人服务器出现宕机现象，要判断引起宕机的IP地址。在于服务器的日志数量巨大的情况下，因此利用开源软件搭建大数据分析环境，定位IP地址。案例二：网络流量监测和分析。案情为委托人委托分析涉案软件是否具备联网获取侵权内容的功能。取证分析过程为将涉案软件安装在手机中，运行软件并搜索浏览内容，利用抓包工具抓取数据包，分析软件所浏览内容的来源；对于服务器已经灭失的软件，判断软件获取内容的模式，则对软件进行反编译，通过进行静态分析反编译之后得到的函数分析实现过程。案例三：媒体文件提取和分析。委托人服务器遭到入侵，导致服务器流量异常，委托人委托判断上传的文件内容。该案难点在于如何确定文件的实际格式，确定服务器流量异常的原因。取证分析过程通过对图片文件的十六进制编码文件进行分析，发现该图片文件只有部分为图片，其他部分为视频，通过将多个图片文件合并得到一集完整的盗版视频。案例四：事先存证。通过信通鉴证平台存储数据，以此证明权属主体，包括文件的哈希值和身份标识。

　　综上，取证鉴定对网络知识产权案件能够提供必要的证据支撑，未来需要不断更新取证鉴定技术，总的来说事先的存证有助于实现网络知识产权保护。

　　五、覃子珂 阿里灵犀互娱诉讼总监

　　阿里灵犀互娱诉讼总监覃子珂谈及游戏规则保护中的著作权法与反法竞合问题。

　　首先对游戏规则的概念进行了定义：游戏是在一定的规则下，玩家自愿参与的需要达成某种目标的有趣的活动，是自发性克服看似不必要的障碍，并且从中获得乐趣的过程。

　　其次，关于游戏规则的保护问题。一为著作权法的保护。如果游戏规则属于著作权法第三条规定的作品，那么可以用著作权法第十条来进行保护；二为反不正当竞争法的保护。可以适用反法第二条以及第六条的相关规定。三为著作权法和反法的竞合问题。有以下四个方面：（1）原告选择，原告有权选择主张知识产权或反不正当竞争请求权，而无须优先选择知识产权请求权。（2）知识产权优先选择，可以参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第一条。（3）避免重复评价，某项权益已通过知识产权法保护的，不再适用反不正当竞争法保护。（4）一审判决认定某个行为侵犯知识产权而不再进行反不正当竞争法上的评价后，如果二审法院认为一审认定侵犯知识产权不成立，二审能否就该行为是否构成反不正当竞争行为进行评价。

　　六、陈锦川 全国审判业务专家

　　目前不少案件中以使用他人作品游戏规则、界面标识、角色形象、人物姓名、人物关系等为由认定构成不正当竞争。全国审判业务专家陈锦川以“在作品中使用他人作品元素的不正当竞争之思考”为题展开论述，认为在将使用他人作品元素的行为认定为不正当竞争时，应考虑到以下七个因素：

　　（一）版权法为何不保护思想？公共政策要求版权法允许人们自由使用他人作品中所蕴含的思想，民主社会对思想自由的珍视，创作初更多的在表达上具有独创性的作品，以繁荣文化艺术。任何属于思想层面的内容均不应被垄断而禁锢后来者的创作空间，任何人均有权自由使用或借鉴前人思想独立创作新的作品，只要其表达系独创性即可。

　　（二）版权法为何重视利益平衡？版权法协调作者权利、传播者权利（法定许可）、使用者权利（合理使用），协调私益与公益，出于公共利益目标，对作者权利进行必要限制，保证社会公众对知识产品的合理利用例如版权保护期限。总体而言：版权是有范围、有边界的，在权利范围之外允许他人自由使用。

　　（三）商业标志的排他边界在哪？商标和不正当竞争中关于商业标识的保护，都以引起混淆为前提。那么，在对他人在先作品的元素使用的时候，为什么不强调混淆？

　　（四）对所有因劳动、投资等产生的智力成果都要给予保护吗？并不是付出了劳动，付出投资的智力成果都应该给予保护。如果给予保护，那么专利法、商业秘密法还有著作权法的保护还有什么意义？

　　（五）对商品化权益在什么情况下才给予保护？民事司法实践中，通常将其当成商业标志来保护，前提为混淆和误认。在商标授权确权司法实践中，符合一定条件的作品名称、角色名称等可以享有商品化权益。

　　（六）反不正当竞争法是权益保护法吗？司法实践中，常常将反不正当竞争法当成权益保护法。该处涉及到两个法律的关系，即反不正当竞争法对权益的保护和民法典对权益保护的关系。

　　（七）反不正当竞争应秉持积极还是谦抑的态度？作为不正当竞争的判断标准，“搭便车”的适用边界模糊而又宽泛，应当考虑效率和自由竞争。欧盟相较于美国持有更为激进的观点，原因可能为欧盟不存在互联网企业，但是美国的互联网产业发展得非常快，所以应当思考，竞争观的产生是否与产业的发展存在联系？

　　七、冉垠 成都知识产权法庭法官

　　成都知识产权法庭法官冉垠以“互联网不正当竞争行为的规制——以刷单行为为例”为题发言。

　　关于互联网领域不正当竞争行为的分类，冉垠法官认为互联网领域的不正当竞争行为有两类，第一类是通过互联网发展的传统不正当竞争行为。第二类是新型的互联网不正当竞争，即互联网经营者通过隐蔽的技术手段，阻碍其他经营者提供网络产品或者服务，从而对消费者的选择施加影响，破坏竞争秩序的行为。

　　关于刷单行为的内涵与危害，冉垠法官指出综合行为人的做法或目的，刷单行为（含炒信）主要分为自身谋利型的正向刷单和损害他人型的反向刷单。正向刷单是指商家自身通过大量的虚假交易或者虚假评价，制造网店产品销售额高的假象，从而获得更多的平台资源，排挤竞争对手。反向刷单是指商户为了获取竞争优势，通过恶意刷单的方式贬低竞争对手的信誉，具体包括恶意制造差评或者好评，从而诱导平台对竞争对手实行限制、降级或者处罚。

　　关于刷单行为的规制问题，冉垠法官认为，刷单行为是互联网环境下新型不正当竞争行为，破坏网络市场的公平竞争秩序与管理秩序，尤其是互联网经济中的市场信用制度。建议强化对正向刷单行为的治理，特别是刷单组织者，健全规则适用。探究对刷单手的引导，区分行为情节、目的等，采取对应的教育纠正、责任分摊模式。平台完善监管，破除信息壁垒，提升监管能力，优化监管体系，以真实性确保公信力。

　　八、杨晓玲 重庆两江新区（自贸区）法院知识产权庭庭长

　　重庆两江新区（自贸区）人民法院知识产权法庭庭长杨晓玲以“互联网平台数据不正当竞争行为的司法认定”为题发言。

　　关于数据的概念与分类，杨晓玲庭长认为《数据安全法》第三条和《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第十八条均存在关于数据的定义。同时，数据可以分成三类，分别为汇集型数据、加工型数据和自采型数据。这三类数据根据不同的投入，保护方面也呈现出一些差异。

　　关于涉及互联网平台数据不正当竞争行为的法律如何衔接适用，杨晓玲庭长认为，首先，当被诉行为满足《反不正当竞争法》第十二条第二款的概括性要求时，则适用互联网专条兜底条款。其次，针对违反了诚实信用原则或互联网行业公认的商业道德的不正当竞争行为，若其没有“妨碍、破坏”其他经营者合法提供的网络产品或者服务，则不适用互联网专条兜底条款，而是适用《反不正当竞争法》第二条的一般条款予以规制。

　　关于互联网平台数据竞争行为正当性的判断范式，杨晓玲庭长认为，第一，需要认定平台经营者享有数据权益且该权益受到侵害。首先，实质性投入系平台数据的保护前提。其次，对平台数据获取的合法性进行审查。再次，需要考量经营者权益是否受损。同时，经营者利益受损不等于该行为具备不正当性或可责性，仍然需要首先考虑该行为对于竞争秩序的损害。第二，被诉行为违反商业道德。首先，需要明确商业道德的价值取向，在维护公平竞争秩序时兼顾竞争自由和市场效率。其次，应当审查行业规范公约。司法实践中应审查互联网领域交易习惯或技术规范，从相对零散的规则中提炼符合竞争法价值取向的规范准则。第三，被诉行为对竞争秩序造成损害。在判断行为不正当性时，更具可操作性、更具象的判断方式是统筹衡量该行为对经营者权益、消费者权益及社会公共利益的综合影响，进行三个维度的利益衡平考量。

　　第五部分 专题二圆桌讨论

　　在专题二圆桌讨论环节，与谈研讨由西南政法大学知识产权研究中心副主任邓宏光教授主持，重庆市市场监督管理局网络交易监管处处长陈秋香，四川省高级人民法院民三庭庭长杨丽、福建省高级人民法院民三庭法官吴广强、西南政法大学知识产权学院教授曹伟分别从行政、司法以及学术角度，分享了避免互联网领域不正当竞争的具体做法和工作思考，为人民法院加强网络知识产权司法保护提供了新的视角和思路。

　　西南政法大学知识产权学院曹伟教授从数据的角度对关键词隐性使用问题进行了分享。第一，关键词隐性使用问题的核心是流量，涉及到如何采集数据，如何处理数据以及如何使用数据。这些问题的处理，要特别关注其通用性，以及是否已经形成一个广泛被认可的市场惯例。如果已经形成了普遍的共识和相应的市场，司法强行将已经形成的市场和共识改变，是否会带来市场成本的增加，相关业者是否承受得起，也是需要重点考虑的问题。第二，美国、欧盟在数字经济方面有不同的选择，美国很宽容，欧盟很严苛。中国如何选择，这需要思考。从法律响应和法律支撑的角度来看，就关键词的隐性使用而言，其界限是混淆，没有混淆无所谓损失，这需要判断权利的边界问题。第三，关于法律的响应，其一是介入与否，应该尽量不介入，保持谦抑性，其二是介入早晚，如果看不清楚就不介入，法律响应需要形成一套自己的做法。

　　福建省高级人民法院民三庭吴广强法官从法律适用与司法谦抑性的角度对数据抓取问题进行了讨论。据统计，2022年我国数字经济规模达50万亿元。数据作为数字经济最重要的生产要素，对经营者而言，掌握数据主导权即占据了发展制高点，而数据流通又是促进数据产业创新发展的重要保重。经营者对数据的掌控与数据流通之矛盾，必然催生大量数据抓取纠纷。吴广强法官主要从三个方面简单分享对数据抓取行为司法规制的看法。第一，关于当前的司法实践问题。2017年《反不正当竞争法》颁布前，反不正当竞争法并未规定有关数据竞争行为的条款，在数据未成为著作权、商业秘密等保护客体的情况下，经营者只能以反不正当竞争法第二条规定的一般条款主张数据权益保护。2017年反不正当竞争法新增了司法实践所称的“互联网专条”，然而互联网专条的类型化条款并未包含数据抓取行为，兜底条款亦抽象过甚、操作性不足等难以适用。而一般条款因其“解释空间”极具“逃逸吸引”。一些裁判者在适用具体规则时，欠缺应有经验与自信，虽明知应适用具体规则，仍随意适用一般条款亦或两者兼适用之，以增强判决保险系数，确保万无一失。盖因一般条款规定过于原则，解释空间过大，致其在司法实践中被“滥用”倾向严重以及形成“权益侵害”“道德泛化”静态认定思维，与竞争法“行为规制”价值属性相背离。其一，所有数据抓取行为皆可能对其他经营者造成“妨碍”，过度干预将导致创新迟滞、竞争受阻。欠缺严密论证而泛泛适用一般条款，有不当扩大竞争法规制范畴，降低不正当竞争认定门槛之嫌，将正当竞争行为认定违法，极易产生假阳性错误，导致规制失灵成本大为增加。其二，通过“权益侵害”模式对数据抓取竞争行为动辄得咎，轻易认定构成不正当竞争，看似保护一时竞争秩序，但却极易导致数据难以获取，形成“市场壁垒”“数据孤岛”，甚至构成数据垄断，导致数据流通受阻，进而影响数据产业创新发展。其三，数据行业竞争激烈、商业模式创新频发，商业惯例处于演变进化中，规则明确且效力稳定之商业惯例难以形成，若轻易适用可致裁判尺度难以统一，而裁判者创设之商业道德规则难免蕴含强烈主观价值判断，极可能与客观商业道德抵牾。第二，关于《反不正当竞争法》的征求意见稿。征求意见稿第十八条规定了“数据条款”，该条规定包含三款类型化规定以及一款兜底条款；第二十一条规定了认定数据不正当竞争行为需要综合考虑的因素。应当说征求意见稿的上述规定是一个可喜的进步，对数据抓取行为的反不正当竞争法规制有了对应的法律规定，是避免一般条款在数据抓取竞争行为司法认定中被“滥用”的重要起点。但是，“数据条款”规定的类型化条款同样面临无法涵盖实践中复杂多变的数据抓取竞争行为类型的问题，而兜底条款亦可能因为是原则性规定，从而存在被“滥用”可能。希望最后出台的《反不正当竞争法》能够进一步完善上述条款并予以保留。第三，关于司法实践中应秉承的认定理念。不论征求意见稿中的“数据条款”如何修改，保留或舍弃，司法实践中的认定理念都是万变不离其宗的。在反不正当竞争法“行为规制”谦抑干预范式下，面对数据抓取竞争行为应保持足够审慎与克制。因商业道德具有高度抽象、不确定性，数据抓取行业普遍公认之商业道德亦未形成，判断竞争行为是否正当时，应尽量克制过度依赖以商业道德作为判断依据的思维，转而以“行为正当性分析”为核心，以比例原则为工具，分析、评估、考量、权衡多元利益关系，辅以经济分析、动态系统分析方法，综合考量经营者、消费者及社会公共利益、技术进步、商业创新、行业发展、竞争秩序等因素，以利益衡平为支点，衡量竞争手段之适当性、必要性及行为损害与利益获得之均衡性，于动态衡平中认定行为是否正当。

　　重庆市市场监督管理局网络交易监管处陈秋香处长从市场监管部门的职责角度出发，对刷单刷量问题进行了讨论。随着信息产业的高速发展和互联网的迅速普及，电商经济发展迅猛，以虚假交易、虚假评价等失真信息为数据基础的刷单刷量等不正当竞争行为也大量出现，有的甚至逐渐发展成完整的产业链，在这个链条上，刷手、网店、代理商、快递公司、贩卖空包单号公司等分工合作，共同进行“刷单炒信”，误导消费，扰乱网络市场秩序，损害经营者和消费者的合法权益。市场监管局作为维护市场秩序的行政监管部门，对于“刷单炒信”，主要从这几个方面来强化监管：一是加强对“刷单炒信”等不正当竞争行为的查处，不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要要件，只要经营者有“刷单炒信”行为，即依法查处，以保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。二是强化协同监管，“刷单炒信”行为，涉及面广，往往跨地域、跨行业、跨层级，取证较难，需要与公安、通管、邮政等多部门执法协作，共同维护市场秩序。三是强对平台企业的监管，督促平台落实主体责任，采取刷单筛选和预警等措施，加强平台内部的管控。四是推进社会共治，加强对《电子商务法》《反不正当竞争法》等法律的宣传，强化社会监督，强化行业自律，构建起行政监管、社会监督、行业规范相结合的社会共治格局。

　　四川省高级人民法院民三庭杨丽庭长对数字经济时代下的司法理念问题进行了观点分享。第一，如今复合类型的知识产权案件比较多，同时涉及商标权、著作权和不正当竞争等权益。第二，法官在裁判复合型案件时应首先适用知识产权专门法对行为进行评价，如果知识产权专门法能够评价的，就不应再用反法进行评价。第三，最高法的司法解释对反法第二条的兜底条款作出了明确的适用限定，一是知识产权专门法与反法没有规定，二是对其他经营者的合法权益造成损害，违反公认的诚实信用和商业道德。第四，商业道德中的主观要素比较多，与每个裁判者自身对商业道德的把握以及经验有很大关系。法官应该是理性的，应避免将个人的道德标准代替整个业界公认的商业道德标准而对行为进行评价。

　　西南政法大学知识产权学院邓宏光教授认为，法律的生命在于经验，但裁判的力量在于逻辑。法律要回归常识，回归产业。以关键词隐性使用为例，将他人标识设定为隐性关键词后，被告的网页展示在搜索结果中，这一阶段都没有点击原告或者被告的网站，不存在流量的问题。用户点击进入被告的网站，因为用户没有混淆误认，他很清楚是被告而不是原告的网站，这一阶段也不存在掠夺了“原本属于原告的流量”。流量相关的不正当竞争，其前提条件是判断流量的归属，而归属的判断，一定要符合常情常理常识。

　　第六部分 闭幕式

　　闭幕式由重庆市知识产权局副局长何大伟主持，重庆一中法院党组成员、副院长张国庆做总结发言。张国庆副院长指出，来自高校的学者们分享了他们在网络知识产权领域最新的研究成果，为解决网络知识产权司法保护热点问题提供了理论支持；来自企业的代表们，分享了他们所处行业加强网络知识产权司法保护的需求和建议，为人民法院加强网络知识产权司法保护提供了新的视角和思路；来自全国法院系统的法官们，分享了他们所在法院解决网络知识产权司法保护热点问题的具体实践，对加强网络知识产权司法保护，服务保障知识产权强国建设有积极的启发和助益。总之，本次研讨会既碰撞出思想的?花，又增进了相互了解，是一次成功的大会，感谢各位专家学者、全国各法院法官、企业代表的积极参与，同时敬请大家持续关注和支持“重知讲坛”和“中国知识产权法官讲坛”的后续学术活动。