文｜邓宏光 西南政法大学教授、博士生导师
2020年5月28日通过的《民法典》规定了知识产权惩罚性专条，第1185条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”从此，我国知识产权保护正式进入全面适用惩罚性赔偿的新时代。
本文尝试在勾勒出我国知识产权惩罚性赔偿制度发展路径基础上，以同一行为在刑事惩罚后是否可以适用惩罚性赔偿为例，来探讨惩罚性赔偿适用时应注意到知识产权惩罚性赔偿制度的定位，避免知识产权惩罚性赔偿的滥用与泛化。
一、知识产权惩罚性赔偿的立法趋势：在高层关注中大胆推进
知识产权惩罚性赔偿问题，炙手可热，成为国家高层关注的重要话题，也成为我国相关法律修改中的热点问题。
2018年李克强总理两会政府工作报告中部署了要“实行侵权惩罚性赔偿制度”。习近平总书记在2018年首届进博会上明确提出要“引入惩罚性赔偿制度”。2019年10月31日中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中，明确提出“建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度”。另外，2019年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》也提出：“......有效执行惩罚性赔偿制度”；2020年1月1日起施行的《优化营商环境条例》，也规定了“国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度”。
在法律制度上，我国《商标法》在2013年修改时，增设了惩罚性赔偿内容，第63条中增加了：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”首开知识产权惩罚性赔偿的立法先河。2019年修改《反不正当竞争法》时，第十七条增加了“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”将知识产权惩罚性赔偿，从三倍提高到了五倍。正在公开征求意见的《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》第五十三条增加了: “对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿”。 《专利法草案（送审稿）》也作了与《著作权法（修正案草案）》类似的规定。
从目前立法趋势看，知识产权惩罚性赔偿，不仅仅是一个趋势，而且五倍赔偿极可能成为常态。
二、知识产权惩罚性赔偿的司法风向：在个案中小心求证
2020年两会期间，最高人民法院民三庭庭长胡仕浩在接受澎湃新闻专访时提到，人民法院一直在探索和推动知识产权惩罚性赔偿制度的建立，但由于相关法律对侵犯知识产权的惩罚性赔偿制度规定比较原则，对于在具体案件中侵权人是否具有“恶意”以及侵权行为是否构成“情节严重”这些涉及惩罚性赔偿适用的重要内容的把握，还需要司法实践的不断探索，对于惩罚性赔偿“基数”和“倍数”的把握，以及惩罚性赔偿与其他法律责任承担的协调问题，也需要进一步明确。
例如，入选为2019年中国法院10大知识产权案件的“MOTR”侵害商标权纠纷案[2]，体现了司法对惩罚性赔偿的态度。在该案中，被告的恶意非常明显：被告曾因涉嫌侵害原告其他商标及专利权利而被原告警告，后与原告签署和解协议承诺不再从事侵权活动。但本案中被告再次被发现实施了涉案侵权行为，且原样仿冒原告的商标和产品。被告的侵权情节严重：通过线上、线下多种渠道销售，并且侵权产品还存在质量问题。基于此，浦东法院最终确定三倍的赔偿额。然而，由于该案中损害赔偿的基数只能是估算，所以最终判决三百万元，仍然处于三百万这种法定赔偿范围内。
再如，在江苏高院审理的涉及小米公司驰名商标的侵权及不正当竞争纠纷案中，法院针对侵权人在多领域刻意模仿小米公司驰名商标，侵权恶意明显、侵权情节恶劣、侵权数额巨大、侵权后果严重的实际情况，在计算侵权人获利额的基础上，确定了与侵权主观恶意、情节恶劣、侵权后果严重程度相适应的3倍惩罚幅度，最终全额支持了权利人5000万元的赔偿诉求。
惩罚性赔偿的案例，彰显了最严格保护知识产权的价值导向，但惩罚性赔偿构成要件的认定、赔偿数额基数的界定和倍数合理确定，都需要在个案中不断总结。
除了在个案中对知识产权惩罚性赔偿适用进行探索外，一些法院也在总结和梳理惩罚性赔偿的适用规则。例如，2020年4月21日，北京市高级人民法院发布了《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，从惩罚性赔偿的适用条件、惩罚性赔偿的适用方法、惩罚性赔偿“恶意”的认定、侵害商标权“情节严重”的认定、侵犯商业秘密“情节严重”的认定、惩罚性赔偿的“基数”、惩罚性赔偿的“倍数”和惩罚性赔偿与行政罚款、刑事罚金的关系等角度作了较为详细的规定。北京高院的该规定具有重要的研究价值和实践意义。
2020年3月19日，最高人民法院办公厅公布了《最高人民法院2020年度司法解释立项计划》，将《关于知识产权侵权惩罚性赔偿适用法律若干问题的解释》作为了2021年上半年完成的司法解释之一。我们相信，通过制定该司法解释，一定会细化《民法典》第1185条的规定，将更有利于知识产权惩罚性赔偿的操作。
三、探求知识产权惩罚性赔偿原点的重要性：以刑事案件中如何适用惩罚性赔偿为例
在刑事案件判决后是否适用以及如何适用惩罚性赔偿，可能是目前知识产权惩罚性赔偿中最具有争议的问题之一，该问题的分歧，也体现了对知识产权惩罚性赔偿制度定位的不同，凸显了探寻知识产权惩罚性赔偿原点的重要性。
（一）观点一：刑事处罚不影响惩罚性赔偿的适用
北京高院发布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》中，第1.20条（惩罚性赔偿与行政罚款、刑事罚金的关系）规定：“被告以其同一被诉行为已受到行政罚款或者刑事罚金处罚为由，请求抵销惩罚性赔偿相应数额的，一般不予支持。”
根据该规定，对于同一知识产权侵权行为，即便受到刑事惩罚，原则上不影响知识产权惩罚性赔偿。支持该观点背后的理念，也许是基于刑事处罚与民事诉讼中的惩罚性赔偿，是两个不同的法律关系，法律关系不同，金额当然不能相互折抵。
（二）观点二：刑事处罚应当成为惩罚性赔偿适用的考量因素
另一种相反的观点认为，如果在知识产权刑事案件中，被告人除被判处自由刑外，还被判处没收全部侵权产品、收缴犯罪所得并处罚金，已实现了惩罚和遏制违法行为的功能，权利人再就同一侵权行为在民事侵权案件中主张惩罚性赔偿的，人民法院不应予以支持。
例如，在重庆市自贸区人民法院审理的“adidas”商标权纠纷案[3]中，原告阿迪达斯有限公司系第3336263号注册商标“adidas”的权利人，被告李强大量购进假冒原告涉案商标标识的服装、鞋子，贺元杰负责销售日常管理。2016年3月15日，工商部门现场查扣被告尚未销售的假冒涉案商标的服装、鞋子总金额达340余万元，进入刑事程序。经查，李强的犯罪所得为20万元、贺元杰的犯罪所得为2万元。重庆市沙坪坝区人民法院作出（2016）渝0106刑初1286号刑事判决书，判决李强犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处100万元罚金；贺元杰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年半，缓刑两年，并处罚金30万元；对李强的犯罪所得20万元、贺元杰的犯罪所得2万元予以收缴。此后，原告向重庆自由贸易试验区人民法院提起诉讼，要求适用惩罚性赔偿。
法院经审理认为，被告在刑事处罚中已经被没收了全部侵权产品，两被告共被处以130万元的刑事罚金，并收缴犯罪所得22万元，合计152万元，该金额已经超出原告因侵权所获得利益的七倍，因此未支持惩罚性赔偿，酌情确定赔偿22万元。
重庆自贸区法院在适用惩罚性赔偿时，考虑刑事惩罚中没收侵权产品、罚金和收缴犯罪所得等因素，其背后的理念就是，惩罚性赔偿和刑事处罚中的措施，都同属于惩罚性措施。法院认为：“虽然刑事罚金与惩罚性赔偿责任性质、适用程序、支付对象不同，前者系刑事责任，主要目的为剥夺或削弱犯罪人犯罪的经济能力，后者为民事责任，目的在于加大违法成本、阻却未来侵权行为发生，但惩罚性赔偿对违法行为的惩治和遏制功能与刑事罚金具有一定的同质性”。因此，“是否适用惩罚性赔偿，应考虑先期的刑事罚金是否已经达到惩罚性赔偿的遏制侵权功能”。
（三）知识产权惩罚性赔偿的原点：赔偿与惩罚
对于同一行为，是否因为刑事惩罚，尤其是刑事惩罚中罚金和没收违法所得从而影响到惩罚性赔偿的适用，两种路径虽然都有一定的道理，但从知识产权惩罚性赔偿制度的原点看，第二种观点似乎更妥当。
知识产权惩罚性赔偿制度，归根结底是赔偿制度，只不过具有惩罚性的赔偿制度。作为损害赔偿制度，其首要目的是赔偿受害人遭受的损害，[4]使其恢复到没有遭受损害时的圆满状态。对于知识产权损害赔偿而言，虽然因为知识产权对特定产品利润的贡献度很难确定，导致损害赔偿数额很难确定，但这并不影响知识产权损害赔偿制度的基本功能，如何计算和确定损害赔偿数额，仅仅是一种操作技巧问题，可以通过举证责任分配、证明标准以及证据规则等措施来解决。
惩罚性赔偿，因为其惩罚性，从而从私法的同质救济，跳转到了公法中的惩罚领域，具有了“公法”的功能。从传统视角看，法律分为公法和私法，只有公法才能进行惩罚，私法不能惩罚。例如，德国的主流观点认为，德国损害赔偿法的唯一功能就是对伤害的补偿和对所遭受损失的赔偿，对于不法行为人的惩罚则完全由刑法来承担。普遍的观点认为，在德国法中没有惩罚性赔偿金的立足之地。因为根据德国宪法第103条第2款的规定，惩罚应当有法律予以明确的规定并且其条件要被准确地描述出来，针对一个被定罪的侵权行为人责令惩罚性赔偿金，被视为可能会导致德国宪法第103条第3款所排出的双重苛罚。正因为如此，对于美国因性虐待而授予了7.5万美元的惩罚性赔偿金的美国判决，被德国联邦最高法院拒绝执行，并指出：非补偿性损害赔偿金是与平衡性宪法原则相违背，并且不当地混淆了私法和刑法。[5]
虽然我国全面认可了知识产权惩罚性赔偿，但不可否认的是，惩罚性赔偿脱胎于公法，是对公权力惩处故意侵害知识产权的要求较高、处罚数量偏少、难以达到有效遏制故意侵害知识产权行为的制度回应，是对公权力救济的一种补充。知识产权惩罚性赔偿，有利于激励权利人对恶意侵权者提起诉讼，从而让权利人在维护自己权益的同时，捍卫了社会秩序，具有一定的“私人执法”性质。
知识产权惩罚性赔偿所具有的惩罚性，以及是公权力规制侵权行为的补充，这种定位决定了知识产权惩罚性赔偿应当严格遵守公法的一些共识性的原理和理念，例如一事不再罚、比例原则等。
笔者认为，同一行为在获得刑事责任后再适用惩罚性赔偿中的惩罚性，可能违反了“一事不再罚”的基本原则。
一事不再罚，是法理学上的概念，是指对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次或者两次以上的处罚。一事不再罚，在我国《行政处罚法》中有明确的体现，该法第24条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。在承认惩罚性赔偿的英国，也认为在可能判处惩罚性赔偿的欺诈案件中，如果被告被判处诈骗罪而受到监禁，则不会判处其承担惩罚性赔偿责任。[6]
另外，同一行为在获得刑事责任后再适用惩罚性赔偿，可能违反比例原则。
比例原则，又被称为妥当性原则、最少侵害原则、比例性原则、相称性原则、均衡原则等，是指即所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。德国行政法学者弗莱纳在《德国行政法体系》一书中用“不可用大炮打小鸟”的名言来阐释比例原则。
对于同一行为被刑事处罚后，已经遭受了法律体系中最为严苛的惩罚，如果再适用惩罚性赔偿，要么民事诉讼中认为此前的刑事诉讼不公正，惩罚不够，需要通过惩罚性赔偿来加重惩罚，从而实现个案的公正；要么认为对于犯罪行为，需要“过街老鼠人人喊打”，通过惩罚性赔偿来对犯罪的被告人来“锦上添花”。然而，仔细品味，这两种理由都难以成立。惩罚性赔偿，仅仅是惩罚体系中的一个“替补”整容，凭什么去评论最正统的刑事诉讼中存在惩罚不足的问题？惩罚性赔偿，不是为了惩罚而惩罚，没有必要在被告人承担刑事责任之后，再多补几刀，让被告人陷入万劫不复的境地。
最后，同一行为在获得刑事责任后再适用惩罚性赔偿，也可能会导致系列案件中结果处理不公的现象。知识产权侵权行为未达到犯罪时，只是常规的赔偿，按照侵权人因侵权所获得的利益来赔偿；一旦构成犯罪，不仅仅要承担刑事责任，被处罚金、没收违法所得，并要承担数倍的惩罚性赔偿，所承担的经济责任相当于其所获得利润的十倍以上。是否构成犯罪的红线，成为经济责任中相差十倍以上的分水岭：要么直升天堂，不构成犯罪很可能只承担一倍的赔偿责任，一旦构成犯罪，将堕入地狱，陷入万劫不复的境地。这种冰火两重天的法律适用结果，似乎与法律的公平正义相去甚远。
虽然同一行为在获得刑事责任后再适用惩罚性赔偿，可以将知识产权惩罚性案件数量做大做强，甚至可能让知识产权惩罚性赔偿案件数量暴增，但这种适用结果，违反了知识产权惩罚性的制度定位，背离了“一事不再罚”原则和比例原则，应当予以纠正。
注释：
[1]本文系笔者主持的最高人民法院2019年度司法研究重大课题“惩罚性赔偿制度研究”的研究成果之一。
[2]平衡身体公司与永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷案〔上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初53351号民事判决书〕
[3]阿迪达斯有限公司（adidas AG）与李强、贺元杰侵害商标权纠纷案[(2019)渝0192民初787号]
[4]乌尔里希·马格努斯著，“损害赔偿法的比较报告”，载马格努斯主编，谢鸿飞译：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，法律出版社2009年版，第267页。
[5][奥]赫尔姆特·考茨欧主编，窦海阳译：《惩罚性赔偿金：普通法与大陆法的视角》，中国法制出版社2012年版，第87-88页。
[6][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社2001年版，第747页。
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