文｜陶钧 北京市高级人民法院知识产权庭法官 【1】
数字经济的兴起与发展，无论是对生产要素、产业结构、运行方 式，还是对市场竞争模式都带来了前所未有的变化。被誉为“经济宪法”的《反垄断法》在新的经济业态下，必然将面对前所未有的挑战。如何在现行法律制度下有效回应市场经济的发展所需，以及如何修订完善已经施行十余年的《反垄断法》，已经成为司法实践与立法机关均需深度思考的问题。本文将从分析数字经济的特点为切入，就数字经济中“竞争要素”对模型架构的影响、数字经济背景下《反垄断法》的“静与动”、《反垄断法》发展路径的设计与完善展开论述，进而在价值理念、适用规则、路径规划、分析方法、垄断协议的认定等方面提出建议，以求能够保障我国数字经济在自由、公平竞争环境下的健康发展，优化营商环境。
一、数字经济的特点及现状对竞争法的影响
2016年9月，杭州G20峰会通过了《二十国集团数字经济发展与合作倡议》，首次将“数字经济”列为创新增长蓝图的一项重要议题。依据该倡议，数字经济是指以使用数字化的知识和信息作为关键生产要素、以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构化的重要推动力的一系列经济活动。【2】基于上述界定，显然数字经济与以往农业经济、工业经济在生产要素、生产工具等方面均有了翻天覆地的变化。
从当前数字经济的发展态势而言，就其对竞争法的影响，呈现出以下三方面的特点：
第一，数字经济下就消费者群体数量的竞争，正在从增量竞争向存量竞争进行演变，使得产业竞争更加激烈。根据《中国法院的互联网司法》白皮书公布的数据，截至2019年6月30日，中国网民由1997年的62万人增加到8.54亿人，手机网民规模达8.47亿。同时中国互联网络信息中心发布的第45次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年3月，我国网民规模为9.04亿。因此，相比于2018年底的8.29亿，我国网民规模增长0.75亿，增速为9%。如何在现存网民数量下赢得更多消费者青睐，取得更多的交易机会，成为数字经济经营者面临的共同挑战。
第二，我国人口数量及人口结构现状对供需曲线的影响将加剧市场竞争。根据国家统计局2020年1月17日公布的2019年国民经济数据显示，截至2019年年末，我国大陆总人口比上年末增加467万人，60周岁及以上人口占比18.1%。“人口红利”的增速下降以及社会老龄化问题，将直接推动需求曲线的下移，也将对市场经济的增长以及消费的增长产生负向效应，必将加剧市场竞争。
第三，数字经济下“赢家通吃”的效应模式促使“寡头”的出现。数字经济中的网络效应、规模效应以及消费者单边“零”成本等特点，既改变着经营者盈利的模式，也促使经营者打破过去“单向渠道”产品供应链，趋向于全领域业务的拓展，争先赢得“寡头”进而实现商业利益的最大化。
正是基于上述特点，就数字经济下所表现的各类竞争行为，应当防止以“技术创新”为名实施排除、限制竞争的行为，在司法适用与立法层面应当更加关注如何将数字经济中的“生产要素”实现其效用最大化，充分发挥内在的经济价值与潜能。“生产要素”效用最大化可以通过技术创新与合理设计分配机制进行实现，因此在法律层面的思考，无论是立法与实践，均需以“生产要素”效用最大化为立足点，进行科学、合理的架构与设计，回应经济发展对竞争法的现实要求。
二、数字经济中“竞争要素”对模型架构的影响
经济学在论证过程中通过各种数学模型完成在预设场景下对现实状况的分析以及未来发展的预测，因此就竞争法的发展与完善而言，亦可借助于科学的模型构造，分析出将要面对的法律问题以及解决出路。
数据、流量和用户作为数字经济中重要的竞争要素，其合理的模型架构必然有助于竞争法自身的完善。
首先就数据而言，可以从以下三个方面进行思考：
第一，数据权属的界定。按照传统财产权理论，其保护的边界是清晰可见的，防止社会主体误入其中而产生“无用损失”，因此无论是动产、不动产或是知识产权均是通过公示性来告知其他社会主体权利保护的藩篱界限。然而数据难以依照传统财产权理论进行划定与适用，因为数据来自于每一个使用者，对于“是否网络中所保存的‘痕迹’必然归属于收集者”、“何主体对其具有使用的权益”、以及“在使用过程中是否应当征得原用户的同意”等，均存在较大的探讨空间。“科斯定理”的重要条件之一就是产权明晰，而竞争要素的所有权更是市场有效配置的基础。因此，虽然有观点认为是否可以在淡化产权概念下，通过强调数据的控制权实现市场配置问题，但是显然权属不明，并不利于发挥“数据”真正的效能。关于数据权属的问题，既可以从洛克的劳动创造价值理论进行分析，亦可按照边沁的功利主义予以保护，但是二种理论各有千秋，并不能达到自身论证的“完美闭环”。十九届四中全会首次提出将数据等生产要素按贡献参与分配机制，因此在未来的探讨中，可以在结合我国所有制形式多样性的基础上，合理设计分配形式以求确保数字经济竞争的充分性。
第二，数据价值的界定。关于数据的价值，应当关注二个方面，即数据自身的量级和数据的可预测性，数据价值的实现是通过一系列算法对体量庞大的数据分析后，就未来消费的方向作出预测，进而实现成本与效益的有效匹配，例如当前出现的“C2M”模式，就是数据价值的现实体现。
第三，数据隐私保护与共享利用的边界。如何在数字经济中实现个人隐私（网络用户的浏览记录和消费、居住、通讯、支付等信息）的保护，以及经营者对相关数据的转移、分析结论的使用、数据瑕疵的传导等方面呈现的问题，都有待探索与解决。
其次就流量而言，主要关注配置效应和网络效应。数字经济下流量与渠道是存在与发展的基础，然而数字经济亦是必须依托实体产业为基础的，因此如何划定该种经济模式下的利益配比，需要立法者、司法者和管理者在权衡整体社会福利，避免通过“渠道限制”实施排除、限制竞争行为的情况，进行合理分配。而网络效应需要重点考量移转成本，其包括单边效应和交叉效应。其中既要衡量用户移转前后利益的增减，又要兼顾个体与群体交互模式改变的可能性，以及数字经济“双边市场”或“多边市场”的现实状况。
最后就是用户，可以关注二个问题。第一就是补贴与粘性，价格补贴以及用户“零”成本，显然是从增强用户“粘性”维度进行的考虑，特别是新用户上线的补贴程度更加明显，对于此种模式下“低于成本价”的销售行为如何进行理解，就需要予以细致分析。第二则是“价格杀熟”，数字经济中新、老用户的差异性价格消费模式比较常见，是否“价格杀熟”必然会导致社会整体消费者福利的下降，也需要更加理性的分析，而不能断然概之。
三、数字经济下竞争法的“静与动”
就“竞争要素”进行概括认知后，则要审视数字经济中《反垄断法》的具体条款能否实现对市场竞争中出现的各类限制、排除竞争行为的有效规制。具体而言，在法学解释方法下如何实现法律条款“静态”适用的合理认知，即“漏洞的弥补”；以及通过修订法律实现“动态”的补充完善，即“条款的填补”，则是需要进一步探讨的问题。数字经济下相关市场的边界并不清晰，“赢家通吃”的特性决定了网络经济下经营主体的跨界性。同时，数字经济竞争模式的改变，使得在“双边市场”或者“多边市场”下，消费者单边成本归于零，假定垄断者测试虽然具有普适性，但是在运用具体测试方法时，则容易导致SSNIP测试的失灵，可以通过SSNDQ测试进行填补，最高法院在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中对此进行了详尽阐释。【3】同时，在界定相关市场时，是将其界定为一个独立的双边或者多边市场，还是界定为相互关联的二个或者多个市场，均需进行个案的具体分析，进而归纳出具体适用要件。
由于“算法”与“数据”的结合，使得传统的垄断协议在数字经济中的认定并非清晰可见。因为垄断协议需要各方经营者意思表示或者协同行为的认定，而“算法共谋”的出现，使得意思表示或者协同行为更加的隐蔽。通常就“算法共谋”，可以分为信号型、轴辐型、预测型、学习型等，特别是伴随区块链技术的成熟与应用，导致判断难度直线上升。而且按照现行《反垄断法》第13条和第14条的规定，在轴辐型算法共谋下，显然“平台”与该平台上的经营者之间并不具有“竞争关系”，同时彼此间亦非“交易相对人”，导致在认定垄断协议时就会出现对认定主体的缺位，使实际从事、参与、组织的主体免于《反垄断法》的规制。而此时若求助于该法第十七条，就市场支配地位以及是否为共同支配地位经营者亦存在法律规定的空白，难以实现有效的条款支撑。
同时，数字经济下“独角兽”企业不断涌现，企业规模与市场力量呈现“非对称性”。而且数字经济市场力量的变化速度也是前所未有的，有时用户数量与市场力量并不必然对等，需要区分渗透性与活跃度、单归属与多归属等现象的差异，适用过去“一贯而为”的市场份额进行分析可能会出现认知的偏差。因此就需要通过《反垄断法》预期规则的动态填补进行完善，制定出针对数字经济更为行之有效的认定方法，避免具有市场力量的主体实施的违法行为免于法律追究。
四、“竞争法”发展路径的设计与完善
在对数字经济呈现的竞争行为与《反垄断法》是否匹配进行分析后，就应回到对《反垄断法》发展路径的设计与完善上进行思考。具体提出以下四点建议：
第一，建立“效益优先、鼓励创新”的价值理念，避免以“私权救济”思维反制“公力谦抑”的规则。“创新”是数字经济得以蓬勃发展的基础，无论是对具体垄断行为的规制，或是经营者集中的审批，以及竞争政策的审查，均应当考虑对产业创新的影响。而在具体的分析中，创新周期、创新动力、创新潜力等均需要做定量分析，从而得出客观结论。
第二，探索“司法主导、双轨并行“的路径规划，提升、健全“规范位阶、规则引导、合理解释、适度包容”的适用方法。纵观世界各国、各地区，反垄断行为规制的司法终局性与主导性得到普遍认同，而且司法主导亦是我国知识产权司法保护的基本政策之一。随着垄断行政执法力度和成效的不断加强，未来可预期的是行政执法将面临更多的司法审查。然而司法审查应当回到《反垄断法》的维度上进行认知，司法与行政需要一个共同的良性互通、良性共识的环境，促进整体市场效应的最大化，确保充分竞争市场免受违法行为的侵扰。目前，行政机关梳理出台了许多有益的行政规章，司法审判也积累了丰富的经验，可以利用《反垄断法》的修法契机，将相关的规章位阶和司法成熟经验吸收于“具体法律条款”之中，弥合司法审判与行政执法在部分问题上的分歧。
第三，垄断协议中加大对协同主体的“扩大适用”以及协同行为的“事实推定”，确立举证责任移转制度的合理划分。数字经济下，基于新技术的运用与成熟，需要增添法律条款的适用“武器”，避免利用算法合谋而规避法律责任等现象的出现。同时，我国反垄断民事诉讼纠纷胜诉案件数量相对有限，一部分原因是当事人诉讼能力以及案件缺乏证据支持的问题，一部分也是举证责任分配合理性的问题。特别是数字经济的兴起，更加提升了原告证据收集以及举证的难度，因此可以适时通过证据保全、举证责任合理分配、证明责任移转等方式的实现，尽量将案件事实予以厘清，完善我国反垄断纠纷司法审判的配套程序机制。
第四，运行“谨慎认定、动态测试、延伸评估、互通协作”的范式架构。在对滥用行为进行规制的案件中，应当充分考虑数字经济自身的特点，特别是对相关市场的界定上需要有所“为”，关注市场的动态变化对市场力量的影响。
五、结语
数字经济对我国市场经济发展的重要性毋庸置疑，因此如何确保在新经济业态下竞争的有序性、自由性、公平性是竞争法责无旁贷的任务。实现市场自由竞争与产业繁荣发展，是竞争法的终极目标，也是竞争法在具体适用与执行中的价值追求。因此，法律的理解与思考永远都在路上，需要通过更加精细化的立法设计和精准的执法落地予以实现。
陶钧：《数字经济下竞争法的自救与发展——以“生产要素”效用最大化为考量》，原文刊载于《科技·知产财经》杂志2020年总第2期，第28-31页。
注释：
1 陶钧，中国政法大学民商经济法学院经济法专业2018级博士研究生，北京市高院知识产权庭法官。本文观点仅代表作者目前个人意见，不代表所在单位意见，特此声明。
2 韩伟：《迈向智能时代的反垄断法演化》，法律出版社2019年11月版，第1页。
3 参见最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决。
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