封面策划|【原创】FRAND：以“合”为贵

　　作者：李雪  知产财经全媒体

　　从普通人再熟悉不过的网络通话、社交媒体、在线视频，到被视为前沿新潮的在线教育、远程医疗、自动驾驶，此类事物在全球范围内的遍地开花与通畅运行，都离不开通信技术标准的决定性作用。自20世纪70年代的第一代移动通信技术（1G）诞生以来，四十余年的时间里，来自世界各地的研发人员为推动移动通信技术的持续发展而共同努力，其各自的研发成果被历代移动通信技术标准广泛吸收，实现了移动通信技术标准的五代更迭。从1G到5G，跨越地理、语言与文化的隔阂，移动通信技术标准的形成与发展，已成为人类普遍合作的标杆产物与全球化愿景的具象化身。

　　“合作”是移动通信技术标准发展历程的主基调，这是广泛推行统一标准的必然要求，但这不意味着各参与方就能亲密无间。事实上，由于开展移动通信技术研发的各相关方多为实力雄厚、体量庞大的跨国运营公司，且彼此之间的利益关系盘根错节，各方在移动通信标准必要专利（Standard-Essential Patent, SEP）许可上的纠纷时有发生。此类纠纷往往表现为全球司法诉讼，给SEP权利人、标准实施者以及世界各主要司法管辖区都造成了巨大压力。适用于移动通信技术领域SEP许可的公平、合理和非歧视性（Fair, Reasonable and Non-discriminatory, FRAND）原则，本是为搭建许可双方谈判基础、调节许可双方利益平衡而创设。时至今日，为了解决移动通信领域SEP许可实践的局部失灵问题，我们有必要回归移动通信技术标准的“合作”本旨，继续在FRAND原则的指导下将全球SEP许可实践重新引回正轨。

　　追根溯源：FRAND原则的由来与生命力

　　以FRAND原则为指引修正当前的移动通信领域SEP许可谈判，并非仅是一种理想化的理论设计，而更有着坚实的逻辑链条与实践基础。印证FRAND原则的生命力，还需从标准必要专利（SEP）的性质谈起。

　　正如其字面含义所揭示，标准必要专利（SEP）是指为实施某一技术标准而必须使用的专利。技术标准作为一种公共产品具有普遍性与强制性，而专利权具有独占性，二者结合之下，SEP权利人于技术标准推行过程中所贡献的技术在相关市场的应用将更为普遍和广泛，一旦其拒绝或以不合理条件许可其专利无疑将对正常的市场竞争秩序造成严重威胁，进而阻碍相关技术的后续创新，造成所谓的“专利劫持”现象。因此，基于利益平衡原则，标准化组织必须要求SEP权利人对其权利作出一定限制，维护标准实施者的权益，以保证标准的推行。同样出于利益平衡的考量，标准化组织也需考虑防止天平过度倾向于标准实施者一方，避免出现标准实施者对于SEP权利人的“反向劫持”，保证SEP权利人获得适当的回报，以鼓励创新者能积极参与标准化活动，贡献其领先的创新成果并继续开发未来可能进入标准的新技术。由欧洲电信标准化协会（European Telecommunications Standards Institute, ETSI）创立的FRAND原则，正是在此背景下应运而生。

　　根据ETSI《知识产权政策》（Intellectual Property Rights Policy，简称“IPR政策”）与《知识产权指南》（Guide on Intellectual Property Rights, 简称“IPR指南”）所确定的规则，ETSI总干事应要求与具体标准或技术规范有关的必要专利权的所有人，以书面形式作出不可撤回之承诺，即承诺至少在“制造（包括制造或代工用于制造符合被许可人自行设计标准的定制组件和子系统）、销售、出租或以其他方式处置按此方法制造的设备，修理、使用或操作上述设备以及使用方法”等范围内，愿意以FRAND条件对自身的专利权提供不可撤销的许可。当然，相关必要专利权的所有人没有义务必须同意上述规则，然而一旦其拒绝按照FRAND条件对自身的专利权进行许可，则该专利技术必将被ETSI排除在相关标准之外。

　　长期以来，以FRAND原则为基础而构建起来的SEP许可谈判框架经历了各种挑战依然保持着良好运行，得到了全球各大标准化组织、SEP权利人与标准实施者的普遍认可，在移动通信领域SEP许可实践中发挥着任何其他机制所无法替代的重要作用。FRAND原则对于移动通信技术标准发展的最大助益，莫过于创造了一种长期稳定的良性循环：在FRAND原则的指引下，SEP权利人将其发明贡献给开放标准，以便标准实施者在其技术创新的基础上开发产品与服务并继续推动技术的发展，从而避免了大量的重复研发和投资浪费；作为回报，标准实施者支付适当的特许权使用费，以补偿SEP权利人在先的高风险的创新投入并促进SEP权利人继续投资开发下一代发明。值得注意的是，“SEP权利人”和“标准实施者”绝非某种固定身份，参与移动通信技术标准开发的各大商业公司事实上可能同时扮演着许可方与被许可方的角色，各利益相关方在不断的技术贡献与交流中共同推动了各自的技术进步与相关标准的迭代，也拉动了全球各地区的科技发展与经济增长。

　　数据从另一个侧面印证着FRAND原则强大的生命力。2020年，ETSI公布的一份关于潜在的向ETSI公开的SEP全景研究报告显示，相关SEP权利人已向ETSI申报了超过25000族专利。同年11月，欧盟委员会发布的《充分利用欧盟的创新潜力支持欧盟复苏和恢复的知识产权行动计划》（Making the Most of the EU's Innovative Potential: An Intellectual Property Action Plan to Support the EU's Recovery and Resilience，简称《知识产权行动计划》）引述国际知名专利数据公司IPlytics公布的一份5G专利分析报告指出，目前支持5G的专利和专利申请已经超过95000项。由此可见，FRAND原则的确为促进全球移动通信技术研发与标准进化、增进各利益相关方乃至全球各地区社会经济的共同福祉开辟出了一条可行之路。

　　定分止争：合作化解许可纠纷难题

　　然而，现实中不存在完美的事物。理想化的制度设计，落地到实践层面也难免发生偏移；而审视FRAND原则的设计过程则可发现，其本身就存在一定的游移空间。根据ETSI之IPR政策，FRAND许可承诺实质上是SEP权利人向标准化组织作出的承诺，其并不意味着SEP权利人已经与相关标准的潜在实施者建立了事实上的许可实施合同关系，一些学者因此将FRAND承诺归类为第三方受益合同。此外，ETSI之IPR政策也从未明确界定或限定一刀切 （one size fits all） 的“FRAND”许可的细节。究竟什么样的许可条款能够称得上是“FRAND条款”，必须留待SEP权利人与标准实施者在具体的许可谈判中确定。于是，极端情况下，SEP权利人尽管作出FRAND承诺在理论上使其放弃了普通专利权人在许可谈判中享有的相对宽松的定价权利，但在具体的许可谈判实践中，FRAND原则并未给SEP权利人所能获得的回报设置任何人为的上限，也并未限制SEP权利人，特别是潜在被许可人非善意谈判的情况下，请求禁令救济的权利，这给SEP权利人留出了定价空间。同样，在FRAND原则指引下，作为标准实施者的潜在被许可人也获得了与SEP权利人进行善意谈判的权利，同时获取了对于何谓“善意谈判”的解释空间。同样， 在极端情况下，久谈不决甚至故意拖延以最大化竞争优势和商业利益，两相拉扯之下，纠纷似乎不可避免。

　　为解决当前SEP许可过程中频发的纠纷，我们还应当重新审视FRAND原则的宗旨。ETSI在IPR政策中写明了三项政策目标，其中一项即为保证SEP权利人能够“因其知识产权用于标准和技术规范的实施而得到足够和公平的回报”。由此，FRAND原则从不意味着在SEP许可谈判中使标准实施者的利润最大化；相反，激励SEP权利人获得充分合理的回报以接续创新投资、促进更大范围内的技术合作与进步，或许才是更为重要的政策目标。若一味追求降低SEP许可费率、以此为“公平合理”之体现，则无疑背离了FRAND原则的本旨；一些标准实施者企图通过避免支付或恶意拖延支付合理的许可费用以获得不公平的反竞争优势，更是进一步恶化了FRAND谈判框架的整体运行情况。

　　当前，移动通信领域涉SEP许可诉讼纠纷在世界范围内频频发生，包括中国在内的世界各国的企业普遍牵涉其中。尽管中外企业在SEP许可上往往歧见纷出，但我们应认识到，这并不是一场所谓的“较量之战”。在大多数参与方遵守FRAND原则、真诚开展SEP许可协商的情况下，全球FRAND体系为中国成为强大知识产权经济体提供了重要支持。无论是许可方还是潜在的被许可方，任何一家公司破坏规则，都会为各参与方带来不必要的损失。

　　移动通信标准的推行，毫无疑问将使SEP权利人与标准实施者等各参与方普遍受益。SEP许可谈判本身就是双方达成合意的过程，谈判双方在立场上绝非截然对立。忽视共同的利益基础，选择以程序冗长、成本高昂的诉讼方式相互对抗，只会加大谈判双方的意见分歧和情绪对立，而无益于真正解决SEP许可谈判中的现实矛盾，更将给全球各大司法辖区造成巨大压力，这一点已经被近年来大量的禁诉、反禁诉等实际案例所证明。

　　当SEP许可谈判双方出现估值方面的合理分歧时，全球仲裁或其他形式的独立、多方同意的估值争议解决方案，似乎才是恰当的费率设定机制。在此方面，欧洲走在了世界前列。欧盟委员会《知识产权行动计划》就提出，应当鼓励诚信谈判，建立稳定、高效和公平的规则以规制SEP许可问题，而非频频采取诉讼方式；欧盟将探索建立独立第三方检查制度，以提高SEP问题的法律确定性、降低诉讼费用。一条倡导合作、以诚为本的SEP许可谈判新路径已经开辟，未来，世界各国企业能否照此相向而行？不妨拭目以待。