SEP权利人和SEP实施者：合作才能共赢

　　作者：李扬 中国政法大学民商经济法学院教授

　　标准必要专利权人的劫持（hold up），即标准必要专利权人利用禁令威胁，向标准必要专利实施者索取非FRAND（公平、合理、无歧视）的使用费，和标准必要专利实施者的反向劫持（hold out），即标准必要专利实施者利用FRAND的不确定性、禁令的非容易获得性、某些司法辖区法院的非中立性和政治性，不合理拖延谈判，甚至直接拒绝支付标准必要专利使用费，究竟哪种劫持更为贴近现实，更为严重？对于这个问题，笔者依旧坚持近十年前的观察结论（参见李扬《如何应对FRAND劫持》，《中国知识产权报》2015年6月10日第011版），即相比理论上的标准必要专利权人的劫持，标准必要专利实施者的反向劫持才是现实中真正存在的问题。

　　理论上而言，因标准的锁定效应和转换成本因素，存在标准必要专利权人向标准必要专利实施者索要不符合FRAND（公平、合理、无歧视）要求的使用费率的可能性。然而，因在标准必要专利权人试图和标准必要专利实施者谈判收取使用费之前，实施者早已处于实施标准必要专利的状态，加上各辖区法院基于标准必要专利背负了标准必要专利权人FRAND承诺负担的特殊性，对标准必要专利实施者颁发禁令持较为慎重的态度，以及FRAND本身的不确定性，实施者事实上占据有利地位，即使找各种非合理理由无限期拖延谈判进程，甚至以违反FRAND原则为由直接拒绝权利人的每一次报价，后果也不过是进入诉讼或者仲裁程序，最后由法院或者仲裁机构裁决费率，支付本来早就应该支付的使用费，所以现实中真实存在的劫持与理论上推定出来的劫持恰好相反，不是标准必要专利权人劫持标准必要专利实施者，而是标准必要专利实施者在反向劫持专利权人（以下简称标准必要专利反向劫持）。

　　在某些司法辖区的法院，或者由于不能正确认识专利的市场价值，或者出于保护本国企业利益的需要，或者因司法寻租原因，或者迫于某些法律以外的某些压力，裁判的标准必要专利使用费畸低，与专利技术创新价值难以匹配的情况下，尤其是在这些司法辖区，标准必要专利使用费纠纷已经成为一项独立诉由，实施者可以不经过和标准必要专利权人进行谈判就主动向法院提起诉讼的情形下，实施者则更有动力拖延谈判，或者对权利人的谈判请求置之不理，更遑论主动与权利人进行谈判磋商，或者主动支付使用费。

　　无合理理由拖延谈判，或者不经任何谈判就主动向法院提起使用费纠纷之诉意义上的标准必要专利反向劫持，从领域上看，主要发生在通讯工具领域；从时间上看，主要发生在标准必要专利纠纷未向汽车、智能家居领域延伸的阶段。此领域此阶段，尚未出现直接拒绝使用费谈判或者拒绝支付使用费的情况。

　　然而，随着标准必要专利的应用向联网汽车、智能家居等物联网领域延伸，标准必要专利反向劫持出现了一些新迹象。由于世界经济不景气、生产销售成本和人力成本提升等原因，很多车企利润微薄，甚至亏本在艰难维持，再要支付一笔标准必要专利使用费，确实不太容易。为此，部分车企对于与标准必要专利权人的谈判，采取了相对通讯领域标准实施者较为消极的态度。部分车企知识产权法务人员虽深知知识产权国际国内规则，但他们不是决策者。他们也担心建议企业主动与权利人谈判，或者主动向权利人支付使用费，会被企业决策层指责工作不力，甚至被炒鱿鱼，被其他车企指责破坏了业内规矩，在业内不好做人。

　　在全球经济疲软的大背景下，实施者处境艰难，是可以理解的。但处境再艰难，也不能成为不支付知识产权使用费的理由。实施者不容易，创新者更不容易。不断追求创新的创新者尤其不容易。对于知识产权使用者而言，支付知识产权使用费，是必须付出和记入生产经营的成本，也是法律规定生产经营者应当履行的义务，与生产经营者是否营利并无关系，与他人是否支付使用费也无关系。企业能够拿出几千万元甚至几亿元聘请明星代言，却不愿意支付知识产权使用费，道理上怎么也说不过去。按照赚了钱才支付知识产权使用费的逻辑，知识产权制度将变得毫无意义。部分车企知识产权法务人员反映的问题确实存在。对于这部分车企的决策层而言，认识到车企也需要在互联网技术基础上进行创新，学会尊重知识产权，尊重联网专利技术，比什么都重要。

　　标准必要专利反向劫持弊多利少。创新是过程充满酒神精神的艰辛事业，是结果充满不确定性的风险事业，是增进社会福祉和全社会受益的崇高事业。创新者有理由有权利获得合理和足够的回报，并将这些回报作为进一步创新的条件。创新虽不一定必然带来效率，但没有创新就必然没有效率。创新和效率是分配正义的前提。权利保护永远优先于利益平衡。将分配正义凌驾于创新和效率之上，将利益平衡置于权利保护之先，是价值选择上的根本错误，是本末倒置。在标准必要专利领域，首先应尊重和保护的，是标准必要专利权人的利益。实施者和公众的利益固然也非常重要。没有实施者，专利技术将被束之高阁，权利人收取使用费将成为一句空话。没有公众对相关产品和技术的购买和消费，实施者无法获取任何收益，权利人也无法从其创新中获取任何回报。话虽如此，创新终究是一切利益的源头，没有创新，一切都将成为无源之水，无本之木。

　　除了影响创新激励之外，标准必要专利反向劫持还可能让司法机关、监管机构、行业协会对标准必要专利及其行使产生错觉，将行使标准必要专利权的行为等同于滥用优势支配地位的行为，并因此而误导社会舆论、民族情感，将商业与政治、与国家过度搅拌在一起，将纯商业的事情政治化，将简单的事情复杂化，于相关纠纷的解决并无裨益。

　　标准必要专利实施者即使只想参与国内小循环，不管国内经济运行如何，长期拒绝支付标准必要专利使用费，其生产经营活动必将遭受从事创新事业的国内标准必要专利权人禁令申请的阻击，国内不可能有长期免费的午餐。国内司法机关如支持了国内尤其是中国籍标准必要专利权人的禁令救济申请，一碗水必须端平，就没有理由不支持外国籍标准必要专利权人的禁令救济申请。而如果标准必要专利实施者想走出国门，让产品出海，参与国际大循环，将面临标准必要专利权人的禁令反击。

　　标准必要专利反向劫持并非商业思维，并非市场化思维。商业思维、市场化思维，是尊重财产权的思维，是贯彻契约自由的思维，是诚实守信的思维，是平等互利的思维，是尊重行业惯例的思维。贯彻商业思维、市场化思维，面对标准必要专利权人支付使用费的要求，标准必要专利实施者可以保留自己挑战专利有效性、必要性以及诉诸反垄断的权利，但首先应该秉持的态度是，基于诚信原则和市场思维，积极与权利人接触并展开谈判，或者考虑市场上已经出现的可以达到双赢结果的选择，比如Avanci推出的一站式许可模式，而不是直接拒绝权利人的要求，或者采取各种手段不合理地拖延谈判，使事情陷入僵局甚至死局。

　　中华民族有着伟大的传统和高深的处事哲学，讲究和气生财，礼贤下士，先礼后兵。标准必要专利反向劫持不应越来越走向极端，一开始就向标准必要专利权人亮剑，直接兵锋相见，拒人于千里之外，不给标准必要专利权人任何接触和谈判机会，与中华民族最基本的处世之道相向而行。

　　概而言之，在标准必要专利领域中，要注意标准必要专利人可能实施的劫持行为及其危害，但更应当警惕的，恐怕依旧是标准必要专利实施者明里暗里实施的反向劫持及其危害。权利人应当把握世界经济形势的变化，理性客观考虑实施者的处境，一开始就向实施者提出不违反FRAND原则的合理报价。实施者则应当牢固树立尊重知识产权的基本观念，对权利人的谈判和付费要求，不逃避、不回避、不躲避，积极应对，诚信应对，有理有据应对。于权利人和实施者而言，无论如何，相互合作才能共赢，相互诚实才能共赢。毕竟，最终买单的，是消费者。