文｜宋健 江苏省高级人民法院二级高级法官；全国审判业务专家；本刊专栏作者
在刚刚过去的2020年“4.26世界知识产权日”宣传周期间，最高法院公布了全国法院知识产权司法保护状况及十大案件，各地高级法院及一些中级法院、基层法院亦公布了当地知识产权司法保护状况及十大案件，引发社会极大关注。最近，笔者继续跟踪研究了北京、上海、广东、江苏、浙江、山东、福建、天津等八地法院十大案件中公布的高判赔额案件情况，特别关注的是，知识产权及不正当竞争案件损害赔偿计算难问题的解决进展。
一、高判赔额案件情况梳理
近年来，笔者一直对高判赔额案件进行跟踪调研。正如笔者在《司法判赔额的高与低－兼议高额赔偿为何需要经济学计算》一文中的观点，“尽管各地公布十大案件主要考虑典型意义，但因高判赔额是司法保护力度的具体体现，各地法院都有公布高判赔额案件的积极性，藉此可观察到我国主要地区法院高判赔额案件的大致情形”。[1]通过比较可以看出，北京等八地法院公布的2019年度十大案件中，千万元以上高判赔额案件增加到7件，具体是：广东、江苏各2件，北京、上海、山东各1件，其中最高判赔额为5041余万元（江苏）；而在2018年度，八地法院十大案件中，判赔额为千万元以上的案件只有4件，浙江、江苏各2件，最高判赔额为3522万元（浙江）；而在2015年度，仅广东法院公布了1件判赔额为1000万元案件。由此可见，仅从十大案件看，五年间八地法院千万元以上高判赔额案件数量有明显增加，且判赔额的绝对值每年都有提升。
笔者还观察到，2019年度的明显变化是，在最高法院以及各地法院公布的2019年度知识产权保护状况白皮书或蓝皮书中，多数都特别强调把提高判赔额作为严格知识产权保护的重要举措，提及大标的额案件以及高判赔额案件的信息增多，且公布了一些具体数据，可以弥补十大案件中公布高判赔额案件不足的缺憾。例如，根据江苏高院发布的蓝皮书，2019年江苏法院判赔额在50-300万元之间的案件有147件，300-500万元13件，500-1000万元5件，1000万元以上4件。事实上，江苏法院近些年来一直在通过提高判赔案体现严格保护知识产权的司法理念，而在2016年－2018年三年间判赔额在1000万元以上的案件共24件，其中2018年度18件，比2017年增长了3.5倍。[2]再如，广东高院2019年度白皮书称：“广州、深圳两地法院结案赔偿数额超过1000万元的案件有19件，彰显法院加大赔偿力度的决心。在格力公司诉奥克斯公司专利侵权两案中，广东高院结合计量性与裁量性赔偿方法，两案合计判赔1亿元，充分补偿了权利人损失。为构建以充分实现知识产权价值为导向的侵权赔偿制度”。而此前广东高院2018年度白皮书显示，“2018年，广州知识产权法院一审判赔金额超过1000万元的案件有3件，在法定赔偿限额以上酌定赔偿的案件达38件”，[3]虽然白皮书未同时披露深圳知识产权法庭的相关数据，但总体上看，2019年度广东法院千万元以上高判赔额案件数量确有明显提升。又如，尽管浙江法院2019年度十大案件中最高判赔额为800万元，但浙江高院白皮书强调：“在以判决形式审结的案件中，共有71件案件判赔额超过100万元，是2018年的2.37倍。判决赔偿总额10.37亿元，同比增长42.64%。”综上，2019年度各地法院在切实解决损害赔偿额计算难、降低权利人维权成本、提高侵权代价方面，有了扎实进展。
二、高判赔额案件裁判情况分析
众所周知，知识产权及不正当竞争案件损害赔偿计算难，这是公认的审判难题，甚至有观点认为这也是世界性难题。那么，那些高判赔额究竟是怎么裁判出来的呢？换言之，损害赔偿额究竟能否通过计算确定，这是笔者最为关注的问题。为加强研究中的实证分析，笔者详细阅读了表3所列八地法院7个千万元以上高判赔额案件的生效民事判决书，从中梳理出涉及赔偿额确定的关键信息，归纳总结出以下几点：
（一）从案件类型看，在7个案件中，有4件系游戏类著作权侵权及不正当竞争案，包括“武侠 Q 传”游戏案、“热血传奇”游戏案、“梦幻西游”游戏案、“花千骨”游戏案，[4]涉及侵犯游戏改编权及游戏直播画面侵权问题；而另3件涉及工业领域，其中2件为商标侵权及不正当竞争案，1件为实用新型专利侵权案。
（二）从诉请赔偿额及判赔情况看，在7个案件中，法院全额支持原告诉请赔偿额的案件有3件；另4件，法院对原告诉请赔偿额予以了部份支持，但判赔支持率幅度差异较大，笔者在表4中对法院判赔支持率从大到小进行了排序。通过判赔支持率，可以观察权利人对知识产权客体市场价值的认知，与司法最终认定的市场价值是否存在差异，如果存在差异，则差异大小，进而可以分析原因何在。
（三）从是否提起上诉情况看，在7个案件中，有6件进入了二审。当事人对一审判赔额是否提起上诉，是观察当事人对一审判赔额接受度的重要指标。其中“热血传奇”游戏案[5]未进入二审，一审判决直接生效；“花千骨”游戏案[6]、“小米”商标案[7]和“格力”专利案[8]均系被告提起上诉，因为法院对原告的诉请均予以了全额支持；而双方都提起上诉的案件有3件，分别是“梦幻西游”游戏案、[9]“武侠 Q 传”游戏案[10]和“英利”商标案[11]。从判决书载明的上诉理由看，该三案中，双方当事人对一审法院确定赔偿额的计算方式均缺乏认同。
例如，在“梦幻西游”游戏案中，网易公司主张以华多公司的全部侵权收入为判赔依据，诉请赔偿额为1亿元，但一审法院经对华多公司侵权获利合理估算，酌情确定赔偿额2000万元。对此，网易公司上诉认为，“违法所得”应为侵权行为的直接收入，而非扣除侵权成本后的利润；根据侵权利润2000万元，再结合华多公司的侵权时间及利润率，可得出其实际侵权收入已超出网易公司在本案中主张的1亿元赔偿请求；涉案游戏为国内顶级的游戏品牌，而2016年《英雄联盟》游戏画面直播7年许可费约3亿美金，即1年许可费约3亿元人民币，在华多公司直播平台中，涉案游戏的直播热度、人气与《英雄联盟》相当，参考《英雄联盟》1年3亿元的直播授权费，再结合华多公司直播涉案游戏获利情况，网易公司提出1亿元的赔偿主张合理。而华多公司上诉认为，一审判赔额过高，一审法院未考虑游戏画面在直播中的实际作用及直播对游戏本身的促进作用，直接将其推定的华多公司所有利润作为赔偿基础，明显不符合法律规定；一审法院未考虑华多公司的合理成本开支，且计算赔偿时采用了华多公司关联方欢聚时代公司(YYINC.)所有业务的总体毛利率，不能反映出游戏直播业务的实际获利情况。
（四）从二审审理情况看，6件上诉案件，尽管当事人对一审判赔额不服，但从判决书可见，一审在确定赔偿额时均进行了详细计算，并详释裁判依据和理由，二审对一审判赔额部分均予维持。这说明，在当前严格知识产权保护的宏观背景下，除非二审对侵权认定发生颠覆性改变，即由认定侵权改判为不侵权，一般情况下，对于一审通过精细计算确定的赔偿额，二审改判机率并不大。例如，在“武侠 Q 传”游戏案中，一审认定被诉“武侠 Q 传”游戏不构成对《射雕英雄传》等四部作品改编权的侵犯，但构成不正当竞争，而二审认为构成对涉案作品移动终端游戏软件改编权的侵犯，但在酌量考虑各种因素后，二审仍维持原判。再如，在“小米”商标案中，一审法院以被告侵权获利并适用两倍惩罚性赔偿，计算出的赔偿额超出了小米公司诉请的5000万元赔偿额，故对小米公司的诉请予以全额支持；但二审中，法院经合理扣减并调整被告侵权获利基数后，如仍适用两倍惩罚性赔偿，则应予改判，考虑到小米商标的驰名度及被告的侵权恶意，二审决定改为适用三倍惩罚性赔偿，计算出的赔偿额仍超过小米公司的诉请，故二审决定维持原判。[12]再如，在“格力”专利案中，尽管二审认为“一审法院参照同行企业集团公司的净利润率酌定被诉侵权产品的净利润率的方法并不妥当”，而应当“采用营业利润而非净利润”计算侵权获利，但最终仍在综合考量诸多因素的基础上，对一审判决4000万元赔偿额予以维持。
（五）从围绕赔偿额的举证情况看，除“热血传奇”游戏案判决书未载明涉案证据情况，其他6个案件判决书都大致记载了当事人举证及其申请法院调取证据情况，尤其是原告举证及诉请赔偿额的计算方式及依据较为详细，这说明，高判赔额的确定，有赖于权利人的积极举证，且权利人举证途径众多。概括分析如下：
1.原告积极收集证据。原告自行收集的证据，主要包括可以公开获取的上市招股说明书、上市公司财务报告、第三方平台的统计数据、网上公开咨讯、平台被诉商品销售数据、销售商品评论数等，这些可以公开获取的信息，有助于查明被诉侵权产品的数量及相关利润率。
2.申请法院调查取证。原告申请法院调取关键性证据，也成为确定赔偿额的主要证据来源。在“花千骨”游戏案中，依据蜗牛公司的申请，一审法院调取了2015年7月至2016年7月期间被告公司相关专用银行账户之间的资金往来情况、增值税专用发票开具情况清单及增值税专用发票认证情况清单，据此计算出双方的游戏总分成收入是231156634.2元，并以此作为计算被告侵权获利的基数。
3.申请法院责令被告提供证据。由于涉及侵权获利的证据主要掌握在被告手中，在3件案件中，原告申请法院责令被告提供可用于计算侵权获利的财务帐册。其中：（1）在“武侠 Q 传”游戏案中，一审法院曾责令昆仑万维公司提交财务账册，用以证明其相应的营运成本支出，但昆仑万维公司予以拒绝，法院即适用举证妨碍制度，推定其营运成本支出为零；（2）在“梦幻西游”游戏案中，一审法院责令华多公司提交其持有的直播获利部分财务账册资料，华多公司提交了2012年11月24日至2014年11月24日期间321个主播人员分成收入清单和YY游戏直播成本利润财务报表，但审计结论是，梦幻西游直播收入为5966735.43元，扣除成本费用，经营利润(损失)为-5183913.76元。法院认为，此两项关于被告获益的结论，与法院根据华多公司关联方欢聚时代公司(YYINC.)被美国证券交易委员会公开的2012～2014年财务年度报告所记载的信息、华多公司的“官方资讯”等证据，从多个角度计算并验证得出的华多公司游戏直播业务的获益结果存在很大差异，故法院不予采信；（3）在“格力”专利案中，一审法院决定适用文书提交命令，责令奥克斯公司限期提交被诉产品获利的账簿、资料，同时为检验奥克斯公司提交数据的真实性，亦责令晶东公司限期提交其销售情况的账簿、资料。两被告虽按时提交了统计表及明细，但统计的数据仅涉及四个型号被诉产品，销售范围仅限于华南部分区域，显然不符合法院文书命令要求。而且，两被告均未提交统计数据所依据的原始凭证，并以封存或公司内部规定为由明确拒绝提供，故对上述数据不予采信。最终法院根据原告提供的奥维云网对被诉产品的统计数据和京东商城显示的被诉产品销售数据，以及格力公司、美的公司2016年度报告中显示的相关利润率，综合认定原告索赔4000万元合法有据，未超出合理范围。
4.提交经济分析报告。在“梦幻西游”游戏案中，双方当事人在二审中都提交了经济分析报告。二审法院认为，华多公司的“该经济分析报告的统计分析结论难以作为认定本案事实的依据。网易公司经济分析报告主要针对华多公司经济分析报告进行质疑，缺乏对被诉游戏直播行为与涉案游戏的实证分析。但华多公司和网易公司提交的经济分析报告揭示了一个共识，即游戏直播对于游戏本身呈现促进效应还是替代效应是一个实证问题，需要在具体游戏的不同生命周期中进行实证研究。”该案中，对于双方提供的经济分析报告，尽管法院都没有采信，但其进步意义在于，一是当事人已经有将经济分析报告引入诉讼的认知与实践；二是法院在判决书中已明确记载经济分析报告的内容，并作出相应的认证意见。这表明，在重大案件中引入经济分析报告，未来可期。
（六）从法院确定赔偿额的方式看，在7个案件中，法院确定赔偿额的具体方式有两种，除“热血传奇”游戏案系通过酌定方式确定赔偿额，其他案件均系通过计算方式确定赔偿额。[13]具体如下：
1．以酌定方式确定赔偿额
在“热血传奇”游戏案中，法院认为：“娱美德公司、传奇IP以欣烁公司、欢游公司、恺英公司、盛和公司的获利作为损害赔偿的计算依据。在上述公司未能提交涉案游戏具体营收证据的情况下，本院推定娱美德公司、传奇IP主张的《王者传奇》手游流水收入等具有可参考性。但考虑到游戏流水与实际获利无法直接等同，本院将结合涉案作品的性质、类型、影响力、实际运营主体及运营情况、被告侵权使用的情况及方式、被告主观过错、持续时间、游戏业的一般盈利可能性、游戏受众认知情况等因素综合考虑，酌情确定赔偿数额。至于娱美德公司、传奇IP主张《王者传奇》、《原始传奇》、《贪玩蓝月》等实为同一款游戏，因欣烁公司、欢游公司、恺英公司、盛和公司对《王者传奇》持续运营并不持异议，故本院将在综合因素考量中一并予以考虑。”
2.以计算方式确定赔偿额
（1）在“武侠 Q 传”游戏案中，一审法院认为，侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润难以精确计算,涉案游戏的营业利润可作为确定本案赔偿数额的一个重要考量因素;因合作运营武侠Q传，获得营业利润170236250元，即使乘以三被告未经许可无偿使用的涉案作品中的相关元素对武侠Q传营业利润的贡献率，亦远超著作权法规定的法定赔偿最高限额，因此，本案应当在法定赔偿最高限额以上确定损害赔偿额；本案参照涉案作品在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编权许可费800万元的合理倍数来确定本案的赔偿数额。对此，二审法院虽认为上述计算方法缺乏直接的法律依据，直接据此确定赔偿数额欠妥，但就本案而言，上述许可费标准具有一定参照意义，同时结合涉案作品的知名度、市场价值，火谷网、昆仑万维公司和昆仑乐享公司的主观过错、行为性质、侵权持续时间、经营规模以及明河社出版公司和完美世界公司为本案支付的合理费用等因素，一审法院最终裁量确定的赔偿数额并无明显不当。
（2）在“梦幻西游”游戏案中，法院认为，鉴于因侵权导致的网易公司的损失或者华多公司的获益均无直接的、充分的证据证实，一审法院参考对华多公司游戏直播业务获益的估算、对涉案游戏播放热度的估算以及对估算结果的进一步验证，以估算结果1893万元为基础，再考虑涉案作品类型、权利种类、华多公司持续侵权的情节、规模和主观故意，以及网易公司的合理维权支出等因素，酌情确定华多公司的赔偿额。
（3）在“花千骨”游戏案中，法院认为，蜗牛公司主张直接依据充值流水数值和收入利润率计算利润的主张并不准确；无法确切认定本案中两被告对外提供《花千骨》游戏作品之侵权获利；《苏州金鼎会计师事务所有限公司专项审计报告》中显示了《太极熊猫》游戏自2015年7月以来净收入减少情况，但考虑到网络游戏上市后有其特定市场生命周期，无法认定收入减少数额均系《花千骨》游戏上市造成。故本案并无确切证据认定权利人的实际损失或侵权人的违法所得，法院结合在案证据，综合考虑以下事实因素，以估算侵权人违法所得方式酌情确定本案赔偿数额。“依照上述估算，两被告开发、运营《花千骨》游戏所获的利润已明显超过蜗牛公司主张赔偿数额，法院在此基础上综合考虑两被告的侵权行为性质、侵权情节等因素，对于蜗牛公司请求两被告连带赔偿3000万元的诉讼主张予以金额支持。”
（4）在“小米商标案”中，法院认为，网店商品的评论数可以作为认定商品交易量的参考依据；涉案23家店铺的销售额可以纳入本案侵权获利额的计算范围；参考格力公司、美的公司年度报告显示的小家电行业毛利率，以中间数33.35%作为本案被控侵权商品利润率，依此计算出被告公司的侵权获利数。同时，法院认为，被告公司的侵权行为具有极为明显的恶意，情节极为恶劣，所造成的后果亦十分严重，应当适用惩罚性赔偿，故以侵权获利数为基数乘以三倍惩罚性赔偿，最终计算确定赔偿额。
（5）在“格力”专利案中，法院认为，由于奥克斯公司无正当理由拒不提供其侵权获利的账簿、资料，导致法院无法查明其侵权获利，应承担举证妨碍责任。法院在综合考虑线上销售额、线下销售额、利润率、专利贡献率以及侵权性质和主观恶意等因素基础上，“对原告索赔数额的合理性进行分析评判(由于原告所举主要为间接证据，故必然涉及合理推定)”。同时，法院还认为，“在本案发生前，该被告曾因侵犯原告相同专利权被一审判决停止侵权及赔偿损方案，反而继续大量制造销售本案八个型号侵权产品，主观恶意十分明显。对于这种不尊重在先判决、无视国家法律和他人权利的恶意侵权行为，应当受到法律严惩。本院在确定判赔数额时将对此予以充分考虑。”
（6）在“英利 ”商标案中，法院认为，因博华公司在本案中未提交证据证明其销售侵权产品利润的相关证据，致使无法查明博华公司销售侵权产品的实际利润情况，依法应当按照涉案注册商标商品的利润情况确定博华公司侵权所获得的利益；当事人对于涉案货物的总货值金额16,597,803.59美元均无异议；综合相关证据和事实，认定被控侵权行为持续期间涉案注册商标商品的利润率为16%，从而计算出博华公司应承担的赔偿额。同时，二审判决认为：“天威公司、英利公司主张应考虑博华公司侵权恶意明显、后果严重等因素支持其全部诉讼请求，但上述因素是法院在无法确定权利人的损失及侵权人获利的情况下，适用法定赔偿方式确定赔偿数额时考虑的因素，而本案中，能够查明博华公司侵权获利，因此，一审法院未再考虑上述因素并无不当。”
三、总结与思考
综上所述，通过对2019年度北京等八地法院十大案件中千万元以上高判赔额案件裁判情况进行梳理，并结合2019年度最高法院及八地法院知识产权司法保护状况，笔者认为，在知识产权及不正当竞争案件中，法院确定赔偿额的方式无非两种：一是酌情确定；二是计算确定。而损害赔偿额的具体计算，可归结为三个问题，即损害赔偿额能否计算、要否计算以及如何计算？对此，笔者总结以下几点认识：
首先，在高判赔额案件中，以酌定方式确定赔偿额，仅具有个案价值。如前如述，在“热血传奇”游戏案中，一审判决书洋洋洒洒三万七千多字，法官将裁判重点放在被诉手游《王者传奇》与《热血传奇》游戏的侵权比对以及侵权认定上，而对于赔偿额的确定，则直接阐明“结合涉案作品的性质、类型、影响力、实际运营主体及运营情况、被告侵权使用的情况及方式、被告主观过错、持续时间、游戏业的一般盈利可能性、游戏受众认知情况等因素综合考虑，酌情确定赔偿数额”（详见本文二（六）之1），即给出2525万元的高额赔判，且该案一审判决已经生效。这可以说明，游戏类著作权案件即有的裁判经验，例如本文讨论的4个游戏类案件判赔额分别为3000万元、2525万元、2000万元和1691余万元，这在某种程度上会增强法官自由裁量的信心。然而，尽管酌定赔偿的方式存在很多益处，一方面，有助于减轻当事人的举证负担；另一方面，有利于发挥法官既有裁判经验，减轻其裁判负担特别是裁判文书制作负担，但是并非所有大标的额案件都有如此运气。因为，在诉讼中，更多案件在确定赔偿额时可能缺少相应参照，而判赔额是否体现公平合理，并非司法经验能够简单解决，而仍然需要通过计算加以确定。
其次，高判赔额主要应当通过计算加以确定。对于要不要在司法实践中强调损害赔偿计算的精确化？笔者给出肯定答案。一是通过前述实证分析，除“热血传奇”游戏案外，其他6个案件均系通过判决书客观呈现了对损害赔偿事实的司法查明及对赔偿额的具体计算过程，裁判说理较为详细，已经给出非常好的示范。可见，尽管赔偿额计算难，但并非不能计算，故而调整司法理念是首先要加以解决的问题；二是目前大标的额案件持续涌现，对于司法如何更加科学、更加准确地计算赔偿额，提出新挑战。根据最高法院及相关法院白皮书公布的信息，“2019年，在上海法院受理的知识产权民事案件中，诉讼标的额在100万元至1,000万元的有610件，超过1,000万元的有57件。正在审理的重庆重橙网络科技有限公司诉上海二三四五网络科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案，标的额近1.2亿元。受理的河北嘉福物业服务有限公司诉上海益中亘泰（集团）股份有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案，诉请标的额超过5,000万元。”[14]“广东法院专利案件诉讼标的额超过1000万元的案件有63件，标的总额约为81.8亿元。”[15]]浙江法院“2019年一审诉请500万元以上的案件179件，同比增长5.29%，其中一审诉请1000万元以上的案件63件，同比下降19.23%。诉请总标的额84.01亿元，同比增长38.70%。”[16]从司法实践看，目前大标的额案件数量上升，说明我国知识产权客体的市场价值正在提升，而如此众多的大标的额案件，如果都以酌定方式确定赔偿额，是难以想象的。最近，北京高院出台《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020 年）》，其中第1.6条【赔偿数额的阐述】规定：“当事人已提出具体赔偿计算方法和相应的证据，判决书中应当评述计算方法的合理性和证据的可信度，细化阐述判决采用的赔偿计算方法，并在此基础上确定赔偿数额。”[17]这一规定，是北京法院为解决赔偿额计算难采取的积极举措，同时也是司法自加压力的体现，因为结合北京高院的其他规定，极有可能限缩大标的额案件中酌情确定赔偿额的适用。
最后，关于赔偿额计算中的难点困惑问题。通过阅读判决书，笔者深刻感到，一方面，司法在以计算方式确定高判赔方面，取得了积极进展，在一些高判赔额案件中，法官对于如何尽量精确计算进行了积极探索；而另一方面，在赔偿额计算中仍存在不少问题，包括：一是计算与估算的关系；二是精细计算、精确计算、估算、酌情确定的具体含义？三是法律规定权利人损失、侵权获利的计算与司法政策规定的“裁量性赔偿”的关系；四是司法计算与经济学计算的关系；五是高额法定赔偿要否一定程度上引入计算，等等。事实上，本文在归纳前述案件确定赔偿额的裁判理由时，笔者注意到，无论是参照合理许可费的倍数确定赔偿额，还是以被告侵权获利计算确定赔偿额，对于如何准确表述赔偿额的计算过程、结果以及如何使用概念、术语，法官表现出的犹豫和困惑随处可见。例如，在判决书中，“计算”“估算”“计量性”“酌定”“裁量性赔偿”等术语的使用边界并不清晰，尤其是即便采用相同的计算方式，有的表述为“计算”，有的表述为“估算”，还有的则表述为“酌情确定”；再如，目前有不少案件采用了“计算+酌定”的混合方式确定赔偿额，即在计算基础上再加入侵权行为性质、侵权规模、侵权情节、主观故意/主观恶意等考量因素，这会否与权利人损失、侵权获利、合理许可费倍数的计算方式发生冲突，以及适用此种混合方式确定赔偿额的条件是什么，都很值得探讨。例如，在“格力”专利案中，法院认为，“在本案发生前，该被告曾因侵犯原告相同专利权被一审判决停止侵权及赔偿损方案，反而继续大 量制造销售本案八个型号侵权产品，主观恶意十分明显。对于这种不尊重在先判决、无视国家法律和他人权利的恶意侵权行为，应当受到法律严惩。本院在确定判赔数额时将对此予以充分考虑。”而在“英利 ”商标案中，法院则认为，“天威公司、英利公司主张应考虑博华公司侵权恶意明显、后果严重等因素支持其全部诉讼请求，但上述因素是法院在无法确定权利人的损失及侵权人获利的情况下，适用法定赔偿方式确定赔偿数额时考虑的因素，而本案中，能够查明博华公司侵权获利，因此，一审法院未再考虑上述因素并无不当。”由此可见，对于能否采用混合方式确定赔偿额，不同的法院所持观点并不相同。对于上述疑点困惑，笔者将在后续研究中加以分析探讨。
作者简介：江苏省高级人民法院二级高级法官，全国审判业务专家。本文仅代表作者个人观点。
注释：
[1]宋健：《司法判赔额的高与低－兼议高额赔偿为何需要经济学计算》，《知产财经》2020年第1期，https://mp.weixin.qq.com/s/e-yFfiXH_IrPpCsR5B7NnA；宋健：《知识产权损害赔偿问题探讨－以实证分析为视角》，《知识产权》2016年第5期，https://mp.weixin.qq.com/s/m2MnKUeXcfmP6oAubYhX1w。
[2]《2019年江苏法院知识产权司法保护蓝皮书》“江苏高院”2020年4月22日，https://mp.weixin.qq.com/s/e-yFfiXH_IrPpCsR5B7NnA；《2018年江苏法院知识产权司法保护蓝皮书》“江苏高院”2019年4月23日，https://mp.weixin.qq.com/s/IHw9S6FnY-vr3WAdrcmbhw。
[3]《广东法院知识产权司法保护状况（2019年度）》，“广东法院网”2020年4月20日，http://www.gdcourts.gov.cn/index.php?v=show&cid=226&id=55241；《广东法院知识产权司法保护状况（2018年度）》，“广东省高级人民法院”2019年4月26日，https://mp.weixin.qq.com/s/QLKGoa7mqiCqfWyPweBxuQ。
[4]本文所涉游戏类著作权及不正当竞争案件，由于影响较为广泛，笔者采用了广为熟知的称谓，但发现命名规则不同，有的案件系指权利人游戏作品，有的则指被告侵权游戏，在此说明。
[5]“热血传奇”游戏案：娱美德娱乐有限公司、株式会社传奇IP诉上海欣烁网络科技有限公司、浙江欢游网络科技有限公司、上海恺英网络科技有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷案，一审：上海普陀区法院(2017)沪0107民初24009号（已生效）。
[6]“花千骨”游戏案：苏州蜗牛数字科技股份有限公司诉成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司侵害著作权纠纷案，一审：苏州中院(2015)苏中知民初字第00201号；二审：江苏高院（2018）苏民终1054号。
[7]“小米”商标案：小米科技有限责任公司、小米通讯技术有限公司诉中山奔腾电器有限公司、中山独领风骚生活电器有限公司、麦大亮侵害商标权及不正当竞争纠纷案，一审：南京中院(2018)苏01民初3207号；二审：江苏高院(2019)苏民终1316号。
[8]“格力”专利案：珠海格力电器股份有限公司诉宁波奥克斯空调有限公司、广州晶东贸易有限公司侵害实用新型专利权纠纷案，一审：广州知识产权法院(2017)粤73民初390号；二审：广东高院（2018）粤民终1132号。
[9]“梦幻西游”游戏案：广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案,一审：广州知识产权法院(2015)粤知法著民初字第16号；二审：广东高院(2018)粤民终137号。
[10]“武侠 Q 传”游戏案：明河社出版有限公司、完美世界(北京)软件有限公司诉北京火谷网络科技股份有限公司、北京昆仑乐享网络技术有限公司、北京昆仑万维科技股份有限公司侵犯改编权及不正当竞争纠纷案，一审：北京一中院(2014)一中民初字第5146号；二审：北京高院(2018)京民终226号。
[11]“英利”商标案：保定天威英利新能源有限公司、英利能源（中国）有限公司诉青州博华新能源科技有限公司、王梓寒侵害商标权及不正当竞争纠纷案，一审：潍坊中院（2018）鲁07民初203号；二审：山东高院（2019）鲁民终957号。
[12]“小米商标案”中，一审以被告在京东网、淘宝网、苏宁易购、1号店、拼多多等电商平台的23家店铺中销售被诉产品的商品评论数量为基数，计算出被告侵权获利。具体计算公式为：27733071.6元（一审计算出的侵权获利）＝[76153888.8元（23家店铺实际销售被控侵权产品总额）×33.35%（取格力公司和美的公司年度报告显示小家电行业29.69%-37.01%毛利率的中间值）]为27733071.6元，然后适用两倍惩罚性赔偿，计算出赔偿额应为55466143.2元；但二审中，法院查明，在涉案23家店铺中有4家被告直营店，而与直营店价格相比，被告经销商的销售单价折扣在6－7折范围内，故二审对19家经销商的销售额以6折计算后，调整被告的侵权获利。二审计算被告侵权获利的具体计算公式为：20396264.1元（二审扣减后的侵权获利）＝[29765427.3元（四家直营店的销售额）+31392786元（19家经销商按6折计算的销售额）]×33.35%（取格力公司和美的公司年度报告显示小家电行业29.69%-37.01%毛利率的中间值），然后适用三倍惩罚性赔偿，计算出赔偿额应为61188792.4元。
[13]限于篇幅，笔者仅能简要概述法院确定赔偿额的具体方式、依据及裁判理由，难免概括不够准确，挂一漏万，需详细阅读判决书原文，才能完整了解法院的裁判思路。
[14]《2019上海法院知产司法保护白皮书》，“浦江天平”2020年4月23日，https://mp.weixin.qq.com/s/JHd5ntifzWHSbus2wz1q5A。
[15]《中国法院知识产权司法保护状况（2019）》，“最高人民法院”2020年4月21日，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-226501.html?from=singlemessage。
[16]“浙江知产司法保护分析报告”“知产力”2020年4月23日，https://m.sohu.com/a/390582751_221481。
[17]北京高院《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020 年）》，“IP控控”2020年5月17日，https://mp.weixin.qq.com/s/Syb0GyV4_ZqCoWWJWBqNsw。
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