作者：陈锦川 全国审判业务专家。曾在北京知识产权法院、北京市高级人民法院长期从事著作权审判工作，代表作有：专著《著作权审判：原理解读与实务指导》等。
在《葵花宝典》案中，最高法院的再审判决以诉争商标的申请注册违反了2001年《商标法》第31条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定为由，维持了商标评审委员会关于诉争商标无效宣告的裁定。最高法院再审判决认为：对于“作品名称、作品中的角色名称等”作为“在先权益”予以保护，须满足三个条件：1.作品处于著作权保护期限内。2.作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度。3.商标使用在相关商品或服务上造成公众混淆误认的可能性较大。………《笑傲江湖》小说目前仍处于著作权保护期限之内。………，在诉争商标申请日之前，《笑傲江湖》小说、基于小说而改编的同名影视作品、小说中的“葵花宝典”名称及金庸已经为广大公众所熟知，具有较高知名度。………，诉争商标与 “葵花宝典”完全相同，使用在“在计算机网络上提供在线游戏；娱乐”等服务项目上，容易使相关公众误认为上述服务项目与知名小说作品的作者具有关联关系或者已经获得了作者的授权。再审判决进一步指出：虽然“商品化权”并非法律规定的概念，但不能囿于其名称而径行得出“商品化权”不受我国法律保护的结论。某项特定的权益是否受到保护、如何保护，要与具体的法律规范相结合。………，《著作权法》第10条第1款第17项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”，表明在第一款明确列举的16项权利之外，著作权人还享有其他法律赋予的权利，未列举的不等于著作权人没有这些权利。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》将符合特定条件的“作品名称、作品中的角色名称等”纳入“在先权利”给予保护，并非在著作权法等法律之外创设了新的权益。
再审判决的主要依据在于《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称《商标授权确权司法解释》）第22条第2款的以下规定：对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。再审判决总体上贯彻了该规定的精神，但在两个方面似乎有所扩展：一是提出除了作品名称、作品中的角色名称之外的作品中虚构的作品名称也属于“在先权益“的客体；二是将《著作权法》第10条第1款第17项作为解释某项特定权益是否受到保护的法律根据之一。再审判决结果及其阐述的理由引发了较大反响，法学界对《商标授权确权司法解释》第22条第2款规定亦颇有争议，本文拟仅从著作权法的视角出发，对再审判决及该司法解释第22条第2款从三个方面进行评析。
一、关于作品名称、作品中的角色名称及作品中虚构的作品名称的可版权性
”《商标授权确权司法解释》理解与适用”指出：（第22条）第2款规定的作品名称和角色名称，按照我国著作权法的规定，通常不能受到著作权法的保护，但是对于具有较高知名度的作品名称、角色名称而言，其知名度会带来相应的商业价值，权利人可以自行使用或者许可他人使用，构成可受保护的一种合法权益。再审判决认定当事人就“葵花宝典”享有“商品化权“性质的在先权益，表明再审判决并不认为“葵花宝典”四个文字的组合构成作品，对于再审判决及《商标授权确权司法解释》理解与适用的观点，笔者完全赞同，因为作品名称、作品中的角色名称通常较为简短，很难体现出独创性，”对于文字作品而言，’创‘意味着文字组合应当具备起码的长度“，[1]因此通常情况下，作品名称和角色名称不能受到著作权法的保护。但笔者同时认为，不能绝对否认作品名称和角色名称构成作品、应受著作权法保护的可能性。
对于作品名称、角色名称是否可受著作权法保护，我国法律并没有像有些国家那样明确予以规定，但著作权法规定了作品的定义及其构成要件，同时又明确排除了不受著作权法保护的作品类型，因此作品名称、角色名称是否构成作品、应否受到著作权法保护，应从名称是否符合作品的条件入手，而不能一概否定、视而不见，只要作品名称、角色名称符合作品的要件，又不属于法律明确规定不予保护的作品，就应当承认其属于受著作权法保护的作品的身份。事实上，实践中不乏简短的诗句等文字组合因被认定具有独创性具有独创性而享有著作权的情况，”横跨春夏、直抵春秋“的广告语曾被认定为作品，笔者也见过长达二十来个字的作品名称，存在着体现独创性的空间。
在判断作品名称、角色名称是否构成作品时，总体而言，首先应坚持以是否具有独创性为标准，即作品名称、角色名称的文字组合是否存在作者的取舍、选择、安排、设计。对于不具有选择与安排空间的词组或短语，因属于“思想与表达的混合”，不被认定有创作性。普通的或者常用的词组或短语，亦不具有独创性。其次，作品名称、角色名称能否相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息。作品是作者思想情感的表达，是沟通作者和其他社会成员的桥梁或纽带，一个词组或短语如果不能给予读者一个确切的意思，不应认定其有创作性。再次，仅以名称为判断是否具有独创性的对象，而不是将作品名称、角色的名称与作品的内容结合起来共同考虑。在赵继康、王公浦与曲靖卷烟厂著作权侵权、不正当竞争纠纷案中，二审判决认为，《五朵金花》剧本是一部完整的文学作品，“五朵金花”四字仅是该剧本的名称，是该剧本的组成部分，读者只有通过阅读整部作品才能了解作者所表达的思想、情感、个性及创作风格，离开了作品的具体内容，单纯的作品名称“五朵金花”因字数有限，不能囊括作品的独创部分，不具备法律意义上作品的要素，不具有作品属性，不应受著作权法保护。[2]
作品名称、角色名称等通常体现为文字形式，但也可能存以线条、色彩等来表达，而在后者的情况下，如果线条、色彩等体现出了作者的取舍、选择、安排和个性，则可以构成美术作品。在”非诚勿扰“美术作品著作权侵权案中，法院就认定，电影名称“非诚勿扰”经过美术设计，整体视觉上具有一定的艺术性与审美价值，能够体现作者独特的构思和编排，具有独创性，能够单独复制并使用，符合著作权法及著作权法实施条例规定的作品条件，构成美术作品，应受著作权法保护。[3]
因此，虽然通常情况下，作品名称、角色名称不能受到著作权法的保护，但不能绝对否定作品名称、角色名称构成作品、应受保护的可能性。对于具备独创性并符合作品其他条件的作品名称、角色名称，应认定其构成作品。此时，在商标授权确权行政案件中，对于构成作品的作品名称、角色名称应以著作权作为在先权利给予其保护。
二、关于对《著作权法》第10条第1款第17项“应当由著作权人享有的其他权利”的理解
再审判决将符合特定条件的“作品名称、作品中的角色名称等”纳入“在先权利”给予保护的法律根据之一是：“《著作权法》第10条第1款第17项规定的‘应当由著作权人享有的其他权利‘，表明在第一款明确列举的16项权利之外，著作权人还享有其他法律赋予的权利未列举的不等于著作权人没有这些权利。“再审判决此段论述有两点似不妥：
首先是关于著作权产生的基础。著作权是民事主体依法对作品享有的专有权利，也就是说，著作权是基于作品而产生的权利，没有作品，就没有著作权。正是在这个意义上，《著作权法实施条例》第六条明确规定,：著作权自作品创作完成之日起产生。而本案中，再审判决并没有认定“葵花宝典”四个文字的组合构成作品，不存在著作权这个”在先权利“。“葵花宝典”虽然源自《笑傲江湖》小说，但哪怕基于”葵花宝典“产生了所谓的”商品化权“，该权利亦不属于该小说著作权的组成部分，而是新的权益，因此，再审判决把《著作权法》第10条第1款第17项作为本案的在先权利“商品化权”的根据之一是错误的。
其次是关于著作权的权利范围。《著作权法》第10条第1款在前16项列举了著作权人享有的具体的人身权和财产权基础上，又在第17项规定了“应当由著作权人享有的其他权利”，即著作权的范围并不限于前16项列举的权项。由此产生的疑问是，在我国对著作权是实行严格的权利法定还是采取开放式的模式？笔者主张，我国著作权法中的著作权权利范围是在有限例外下的严格法定。著作权并非自然权利，其源自法律的赋权，依据法律的明确规定是其基本规则。著作权并非只是私权，它同时又是公共政策的产物。著作权法的立法宗旨不仅在于保护作者的权利，还在于鼓励作品的创作和传播，促进文化和科学事业的发展与繁荣，因此必须对作者的权利作出限定。再且由于作品的无形性，作品及其权利的界定并不清楚，因而需要法律对著作权的边界和范围作出清晰地划定，之所以著作权法“在权利类型化方法上坚持‘以用设权’，原因皆在于将权利人对作品的控制范围局限在特定领域内，在保证权利人经济收益的同时不会影响作品作为文化传播载体的功能。”[4]《著作权法》第10条第1款前16项规定了作者享有的权利，即已经清晰划定了著作权的边界，据此应当认为，前16项划定的边界之外原则上就不再属于著作权的权利范围，比如人身权部分，作者仅享有发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，而没有有的国家法律规定的收回权、接触权；在财产权方面，作者不再享有有的国家著作权法规定的公共借阅权、追续权；在某些具体权利上，其控制范围也受到一定的限制，比如摄制权，是指“以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利”，如此，没有将作品固定在载体上就不受摄制权控制，自然也就不在作者的权利范围内。出租权仅针对视听作品、计算机软件作品而言，著作权人对其他作品不享有出租权。因此，总体上说，著作权的权利应当限定在前16项规定的范围内。但是兜底条款的存在，毕竟说明我国并未坚持严格的著作权法定，而是保留了可以创设新权利类型的渠道。但在认定某种对作品的使用是否属于兜底条款中的“权利”范围时，应把握的是，被前16项规定所明确排除的使用即不属于兜底条款中的“权利”范围。对应当纳入著作权保护的使用应尽可能解释为前16项规定的使用，不再适用兜底条款中的“权利”规制。对属于兜底条款中的“权利”范围的使用应限定为保障前16项规定的法定权利的实质性所必须，即该种使用与法定权利所控制的使用有实质性关联或对法定权利有实质性影响。
三、关于《商标授权确权司法解释》第22条第2款中的”著作权保护期限内的作品”的规定
”《商标授权确权司法解释》理解与适用”指出：由于此项权益产生的基础是作品名称、作品中的角色名称，故将所提供的保护限于作品的著作权保护期之内。既考虑到对合法权益进行保护，防止不正当占用他人的经营成果，也要避免损害社会公众对社会公共文化资源的正当使用。《葵花宝典》案再审判决认为：对于“作品名称、作品中的角色名称等”作为“在先权益”予以保护，须满足三个条件：1.作品处于著作权保护期限内。……。根据原审查明的事实，《笑傲江湖》系金庸于1969年创作完成的一部武侠小说作品，目前仍处于著作权保护期限之内。……。可见，《商标授权确权规定》第22条第2款中所谓的”著作权保护期限”指的是著作权中财产权的保护期。该规定有两点值得商榷。
一是关于”著作权保护期限“的用语。著作权法第2章第3节是关于”权利的保护期”的专门规定，在“权利的保护期”下，《著作权法》第22条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。该条是关于著作人身权保护期的规定。第23条则规定了作品的发表权以及著作财产权的保护期。可见，在著作权法中，”权利的保护期”这一用语指著作人身权和著作财产权的保护期，《商标授权确权规定》将”著作权保护期限”用语仅用于指向著作财产权的保护期，是不准确的，容易产生误解。
二是关于将对作品名称、作品中的角色名称的保护限于作品的著作财产权保护期之内。在著作权内容的立法上，一般来说，英美法系国家认为著作权仅为财产权，大陆法系国家认为著作权包括人身权和财产权。在大陆法系看来，作品是作者人格的延伸和精神的反映，作品体现了作者的思想、情感，因而是精神和人格的产物。大陆法系著作权法保护的首先是作者的著作人身权，其次才是作者的著作财产权。[5]我国采用大陆法系的做法，《著作权法》第10条规定，著作权包括人身权和财产权。因此，虽然人身权与财产权密切相关，但是又互相独立。人身权应该得到尊重，侵害人身权同样也是侵害著作权，割裂作品与作者的联系、歪曲篡改作品对作者造成的伤害，在某种意义上比侵害财产权还严重。《商标授权确权规定》对于为何将对作品名称、作品中的角色名称的保护限于作品的著作财产权保护期之内没有作出解释，是有意为之，抑或是忘了作者还享有不受保护期限制的人身权？答案不得而知。但无论如何，”商品化权“本身并非是法律明确规定的权利，而是通过司法创制的“权益”，司法又将某个”权益“做保护期限限制，似乎走的有点远了。
注释：
1.王迁，《知识产权法教程（第七版）》，中国人民大学出版社2021年8月第7版第74页。
2.云南省高级人民法院（2003）民三终字第16号民事判决书。
3.北京知识产权法院（2019）京73民终2701号民事判决书。
4.熊琦，《著作权法定与自由的悖论调和》，《政法论坛》2017年第3期。
5.王迁著，《知识产权法教程（第七版）》，中国人民大学出版社2021年8月第7版第147页。
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